Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 3 липня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1. на вирок апеляційного суду Кіровоградської області від 17 березня 2008 року щодо нього.

Цим вироком ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженця м. Кіровограда, раніше судимого 29.12.2004 р. за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 123 КК України на 7 років позбавлення волі, 18.01.2007 р. звільненого умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 22 дні,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 15, п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 296 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1. призначено 10 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_1. покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком щодо нього від 29.12.2004 р. і остаточно призначено 10 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1. на користь потерпілого ОСОБА_2. 1836 грн. 56 коп. на відшкодування майнової шкоди та 50000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Також постановлено стягнути на користь держави 1096 грн. 35 коп. на відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Згідно з цим вироком ОСОБА_1. визнано винним у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, та у замаху на умисне вбивство ОСОБА_2., вчиненому ним як особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, і з хуліганських мотивів за таких обставин.

7 грудня 2007 року близько 2 години ОСОБА_1перебуваючи у приміщенні кафе "Аліса", розташованої на території Центрального скверу по вул. К Маркса в м. Кіровограді, діючи умисно з хуліганських спонукань, у присутності сторонніх осіб - відвідувачів кафе на зауваження ОСОБА_3 вступив з нею у сварку, під час якої штовхав її та висловлювався на її адресу брутальною лайкою. На зауваження з приводу його поведінки ОСОБА_4яка підійшла до них з метою з'ясування причини конфлікту,ОСОБА_1продовжуючи свої хуліганські дії, знову почав штовхати ОСОБА_3, потім схопив за волосся і штовхнув ОСОБА_4 внаслідок чого вони декілька разів падали на підлогу, через що був зірваний відпочинок громадян, які перебували у кафе.

КолиОСОБА_1не реагуючи на зауваження відвідувачів кафе з приводу його поведінки, опинився поруч із ОСОБА_2, останній, наблизившись до нього, попросив його припинити хуліганські дії. Проте ОСОБА_1. безпричинно, діючи з умислом на заподіяння смерті ОСОБА_2., дістав правою рукою з чохла на поясі складений ніж, натисканням кнопки звільнив його лезо і наніс ним один удар в область шиї потерпілого, заподіявши йому тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у виді рани шиї ліворуч з пошкодженням плечового сплетіння та хребцевої артерії, артеріальної кровотечі, лівостороннього плекситу, після чого залишив приміщення кафе, вважаючи, що вчинив усі дії, необхідні для реалізації його злочинного умислу.

Смерть ОСОБА_2. не настала завдяки вчасно наданій медичній допомозі та наступному лікуванню.

Хуліганські дії ОСОБА_1. продовжувались протягом тривалого часу, порушували громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов відпочинку людей, та перешкоджали нормальній діяльності кафе.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засудженийОСОБА_1даючи свій аналіз доказам у справі, стверджує, що ініціатором сварки та бійки був не він, за допомогою ножа захищався від осіб, які побили його у кафе, заподіявши тілесні ушкодження, умислу на позбавлення життя потерпілого не мав, тому його дії неправильно кваліфіковано судом як замах на умисне вбивство з хуліганських мотивів. Вважає, що досудове та судове слідство у справі проведено неповно і однобічно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ґрунтуються на суперечливих показаннях потерпілого та свідків, які його обмовили. Вказує, що судом не дано оцінки доказам, які свідчать на його користь, та не зазначено у вироку, з яких мотивів суд відкинув ці докази, узявши до уваги інші. Посилається на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним злочину. Просить вирок щодо нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, або перекваліфікувати його дії на ст. 121 КК України.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, міркування прокурора Волошиної Т.Г., яка важала, що доводи касаційної скарги засудженого безпідставні, а вирок є законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга задоволенню не підлягає.

Твердження у скарзі засудженого ОСОБА_1. про відсутність доказів його винності у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та про неправильну кваліфікацію його дій безпідставні і спростовуються дослідженими судом доказами.

Так, самОСОБА_1який в засіданні суду визнав свою вину частково, не заперечував факту нанесення ним удару ножем ОСОБА_2., проте зазначав, що зробив це не навмисно, оскільки хотів лише налякати потерпілого та осіб, які вчинили його побиття у кафе.

Натомість з показань потерпілого ОСОБА_2. вбачається, що 6 грудня 2007 року вночі він разом із своїми знайомими перебував у кафе "Аліса" і став свідком конфлікту, який виник між ОСОБА_1. та двома невідомими йому дівчатами, під час якого ОСОБА_1. сварився з дівчатами, висловлювався нецензурними словами, штовхав їх. Він побачив свою знайому ОСОБА_5., підвівся і став розмовляти з нею, а ОСОБА_1. продовжував сваритись з дівчатами. ОСОБА_5. зробила останньому зауваження, на що ОСОБА_1. не зреагував і почав хапати дівчат за волосся, від чого вони упали на коліна. Після цього він підійшов до ОСОБА_1. і зробив йому зауваження. ОСОБА_1. опустив руку до пояса, а потім різко викинув вперед у бік його шиї, після чого у нього з шиї почала фонтаном текти кров. Він зрозумів, що у руці ОСОБА_1. був ніж, а потім став втрачати свідомість.

Ці показання потерпілого ОСОБА_2. про обставини вчиненого щодо нього ОСОБА_1. злочину повністю підтверджуються показаннями свідків - очевидців події ОСОБА_3, ОСОБА_5.ОСОБА_6 Згідно з показаннями зазначених свідків усе відбулося дуже швидко: щойно ОСОБА_2зробив ОСОБА_1. зауваження, той ударив його ножем і потерпілий став втрачати свідомість, а ОСОБА_1. одразу вийшов з кафе на вулицю. Ніякої сварки між ними чи бійки в кафе не було, ніхто із присутніх у кафе ОСОБА_1. не бив і він не падав. Коли ОСОБА_1. залишив кафе, за ним направилися декілька чоловік з метою його затримання.

При цьому свідки ОСОБА_7. таОСОБА_8., які 7 грудня 2007 року в складі автопатруля з охорони громадського порядку здійснювали затримання ОСОБА_1. неподалік кафе "Аліса", розповіли, що в цей час люди з натовпу на вулиці, обурені його поведінкою в кафе, намагалися з усіх боків наносити йому удари.

Вищевказаними доказами, які узгоджуються між собою, спростовуються доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1. про те, що за допомогою ножа він захищався від осіб, які вчинили на нього напад у кафе.

Згідно з даними висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_2. мали місце тілесні ушкодження у виді рани шиї ліворуч з пошкодженням плечового сплетіння та хребцевої артерії, артеріальної кровотечі, лівостороннього плекситу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, і могли утворитися від дії ножа.

Дії ОСОБА_1., який наніс удар ножем у частину тіла ОСОБА_2., де розташовані життєво важливі органи людини - шию, розуміючи, що від такого удару може настати смерть потерпілого, свідчать про спрямованість його умислу на позбавлення життя останнього.

Крім зазначених доказів винність ОСОБА_1. у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_9, даними протоколів огляду місця події, особистого догляду та зовнішнього огляду ОСОБА_1., висновків судово-імунологічних, судово-цитологічної та судово-психіатричної експертиз.

Дії ОСОБА_1. за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 15, п. п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України кваліфіковано правильно.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування вироку щодо ОСОБА_1., не виявлено.

Натомість, вирок у даній справі підлягає зміні в порядку ст. 395 КПК України.

Так, у вступній частині вироку щодо ОСОБА_1. зазначено про його судимість за вироком щодо нього від 5 серпня 1999 р.

Цим вироком ОСОБА_1. засуджено за ст. 97 КК України (1960 р.) на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на підставі ст. 46-1 цього Кодексу на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 170 грн.

Відповідно до вимог п. 3-2 ч. 1 ст. 55 КК України (1960 р.) особи, засуджені до позбавлення волі з застосуванням ст. 46-1 цього Кодексу, якщо вони протягом строку відстрочки виконання вироку не вчинять нового злочину і відносно них у встановленому порядку вирок не буде виконано, визнаються такими, що не мають судимості.

Оскільки постановою суду від 5 жовтня 1999 р. ОСОБА_1. звільнено від покарання за вироком від 5 серпня 1999 р. внаслідок акту амністії, його судимість за цим вироком є погашеною.

За таких обставин вказівка у вступній частині вироку щодо ОСОБА_1. в даній справі про його судимість за вироком від 5 серпня 1999 р. підлягає виключенню.

Крім того, при визначенні у даній справі обставин, які обтяжують ОСОБА_1. покарання, суд допустив неправильне застосування кримінального закону.

Оскільки ОСОБА_1. вчинив злочини, за які його засуджено вироком у даній справі, протягом не погашеної та не знятої судимості за вироком щодо нього від 29 грудня 2004 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 123 КК України, однією з кваліфікуючих ознак дій ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 15, п. п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України суд обґрунтовано визнав у вироку вчинення ним замаху на умисне вбивство як особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

Згідно зі ст. 32 КК України вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, визнається повторністю.

За таких обставин відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України вчинення ОСОБА_1. злочину повторно не може враховуватись судом як обставина, що обтяжує йому покарання, оскільки вона передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Але, незважаючи на це, суд у вироку зазначив, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_1., є вчинення ним злочину повторно.

Отже, з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання суду на вчинення ОСОБА_1. злочину повторно як на обставину, що обтяжує йому покарання.

Незважаючи на виключення з вироку вказівки про судимість ОСОБА_1. та обставини, що обтяжує покарання, підстав для пом'якшення призначеного ОСОБА_1. покарання колегія суддів не вбачає.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1. залишити без задоволення.

В порядку ст. 395 КПК України вирок апеляційного суду Кіровоградської області від 17 березня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити із вступної частини вироку вказівку суду на судимість ОСОБА_1. за вироком щодо нього від 5 серпня 1999 р.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_1. злочину повторно як на обставину, яка обтяжує йому покарання.