Колегія суддів Військової судової колегії

Верховного Суду України у складі:

за участю прокурора Коломойцева В.Д., засудженого ОСОБА_1

розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за касаційною скаргоюОСОБА_1 на вирок військового місцевого суду Ужгородського гарнізону від 27 квітня 2007 року,

Вироком суду військовослужбовець військової частини 2142 - колишній начальник прикордонної застави "Вилок" Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 423 КК України і йому призначено покарання у виді службового обмеження строком на 6 місяців, з відрахуванням в доход держави 10 % грошового забезпечення;

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, виправданий у зв'язку з відсутністю в його діях складу зазначеного злочину;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого статтями 27 ч. 3 - 423 КК ч. 1 КК України (2341-14) і йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1360,00 грн.

В апеляційному порядку справа не переглядалась.

Згідно з вироком суду злочини були вчинені засудженими за наступних обставин. Близько 24 години 1 липня 2006 року ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6. та іншими трьома невстановленими слідством особами в районі 79 прикордонного знаку прикордонної застави "Вилок" намагалися незаконно перемістити через державний кордон України в Угорщину 35 ящиків (17500 пачок) цигарок марки "Некст" вартістю 26250 грн. і 37 ящиків (18500 пачок) цигарок марки "Прилуки особливі" вартістю 27750 грн., а всього на суму 54000 грн., які доставили до лінії інженерних споруд державного кордону України на автомобілі ГАЗ-53 державний номер НОМЕР_1, що належав на праві приватної власності громадянину ОСОБА_7 Однак вони не закінчили свій злочинний задум по незалежних від них причинах, оскільки перебуваючи у межах "нейтральної" зони кордону від невстановлених слідством словацьких співучасників отримали команду "відбій" і повернулися до автомобіля, де о 00 годин 37 хвилин 2 липня 2006 року ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були затримані. При цьому ОСОБА_2, використовуючи темну пору доби і рельєф місцевості, з місця вчинення злочину втік.

У подальшому ОСОБА_1, використовуючи надані йому службові повноваження всупереч інтересам служби та зловживаючи службовим становищем в інтересах третіх осіб, в порушення вимог нормативних актів, які регламентують організацію та здійснення охорони державного кордону України, 2 та 3 липня 2006 року телефонував на мобільний телефон ОСОБА_2 і повідомляв йому про хід проведення перевірки по факту затримання ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та диктував їх пояснення, чим скоїв інше зловживання службовим становищем, що спричинило істотну шкоду встановленому порядку несення військовими службовими особами прикордонної служби по охороні державного кордону України.

У касаційній скарзі ОСОБА_1, просить вирок скасувати, а кримінальну справу відносно нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину. В обґрунтування касаційної скарги посилається на допущені судом істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, що проявилось у тому, що висновок суду про наявність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 423 КК України, не підтверджений доказами, дослідженими в судовому засіданні; у вироку не наведено доказів вчинення такого злочину; суд також помилково прийшов до висновку про наявність істотної шкоди, спричиненої діями скаржника.

Заслухавши суддю-доповідача, поясненняОСОБА_1 на підтримку касаційної скарги, пояснення прокурора про відсутність підстав для задоволення скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.

Як вбачається з постанов про притягнення особи як обвинуваченого від 16 жовтня 2006 року, від 15 грудня 2006 року та обвинувального висновку, органи досудового слідства обвинувачувалиОСОБА_1 у вчиненні іншого зловживання військовою службовою особою службовим становищем в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки встановленому порядку несення прикордонної служби, і скоєнні іншого підроблення, а ОСОБА_2 у створенні організованої нестійкої групи осіб з якими займався контрабандним переміщенням товарів через державний кордон України і організації вчинення ОСОБА_1 зазначеного злочину.

Так, за висновками, органів досудового слідства, ОСОБА_1 сприяв ОСОБА_2у контрабандному переміщенні через державний кордон України в Угорщину тютюнових виробів в контрольованому підпорядкованій ОСОБА_1 прикордонній заставі районі в ніч з 24 на 25 червня, з 30 червня на 1 липня і з 1 липня на 2 липня 2006 року та у тому, що сприяв затриманим ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5 і ОСОБА_4 уникнути відповідальності за спробу незаконного перетинання державного кордону України і ознайомлював ОСОБА_2 з ходом проведення перевірки по факту спроби контрабанди, зачитував пояснення затриманих, повідомляв про вчинені ним дії, які були направлені на зменшення вини затриманих. Також, ОСОБА_1 інкримінувалося вчинення іншого підроблення документів та видачу завідомо неправдивих документів, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Це виражалось у тому, що ОСОБА_1 віддав розпорядження підлеглому підготувати проекти протоколів про адміністративні затримання і адміністративні правопорушення №№ 010271-010274 від 2 липня 2006 року відносно ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_4, з завідомо для нього неправдими відомостями у протоколах про те, що вказані особи лише перебували у прикордонній смузі без документів, що посвідчують особу, без наміру незаконного перетинання державного кордону України, власноручно підписав ці протоколи і скерував їх до Виноградівської митниці.

Посилаючись на ці обставини, органи слідства не в повній мірі врахували вимоги кримінально-процесуального законодавства України щодо необхідності викладення у відповідних документах змісту діяння, за яке передбачено кримінальну відповідальність, у конкретній формі, і вказали, що ОСОБА_1 вчинив інше зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, та інше підроблення, а ОСОБА_2 організував вчинення такого іншого зловживання.

Військовий місцевий суд не звернув належної уваги на вказані недоліки обвинувачення і також не дотримуючись вимог законодавства щодо необхідності викладення змісту вчиненого злочинного діяння у конкретній формі, перекваліфікував дії обвинувачених і засудив ОСОБА_1. за вчинення іншого зловживання службовим становищем, що заподіяло істотну шкоду за ч. 1 ст. 423 КК України, а ОСОБА_2 за організацію вчинення такого злочину за ст.ст. 27 ч. 3 - 423 ч. 1 того ж Кодексу.

Суд також прийшов до висновку про відсутність в діяхОСОБА_1. складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Як вбачається із вироку, суд визнав їх винними в зв'язку із тим, що в ході судового розгляду даної кримінальної справи, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 давали покази про те, що по мобільному телефону 2 і 3 липня 2006 року ОСОБА_1 узгоджував зі своїм співучасником усі питання з приводу затримання осіб, які у ніч на 2 липня 2006 року намагалися незаконно перемістити через державний кордон України в Угорщину 72 ящики цигарок, та продиктував ОСОБА_2пояснення затриманих.

В той же час, як слідує із протоколу судового засідання, ОСОБА_1 під час судового розгляду справи стверджував про те, що він раніше з ОСОБА_2 знайомий не був, ніяких спільних дій з ним не вчиняв і ніяким чином свої дії з ним не узгоджував.

Дані оперативно-розшукової діяльності, а саме - інформація, отримана при прослуховуванні розмов по мобільному телефону ОСОБА_1на яких ґрунтувався висновок органів досудового слідства про його винність, судом обґрунтовано і правильно не визнані доказами вини з підстав отримання таких даних з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Так само обґрунтовано і відповідно до вимог кримінально-процесуального закону суд не визнав доказами вини і висновок криміналістичної експертизи фонограм телефонних розмов.

З врахуванням викладеного, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в інкримінованих їм злочинах, не можна визнати достовірними, а обвинувачення слід вважати некоректним. За таких обставин необхідно зробити висновок, що вирок постановлений з порушенням вимог ч. 2 ст. 327 КК України і підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 394- 398 КПК України, колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду України

Касаційну скаргуОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок військового місцевого суду Ужгородського гарнізону від 27 квітня 2007 року стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.