розглянула в судовому засіданні в м. Києві 24 червня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1. на вирок Ленінського районного суду м. Донецька від 29 березня 2007 року і ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 8 червня 2007 року.

Цим вироком

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий, що

неодноразово судився,

засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України на п'ять років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1. 94 грн. 15 коп. судових витрат.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 8 червня 2007 року вирок щодо ОСОБА_1. залишено без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_1 засуджено за те, що 18 серпня 2006 року приблизно о 18-ій год. його було затримано на вулиці Одеській в м. Донецьку із трьома мішками особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісом (марихуаною) невисушеною, загальною вагою 17040 грамів, що складало особливо великий розмір, який він незаконно придбав і виробив за неустановлених органом досудового слідства обставин та зберігав без мети збуту.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить судові рішення скасувати. Вказує на його непричетність до інкримінованого йому злочину. Посилається на фальсифікацію матеріалів справи і обгрунтування висновку про його винність на неправдивих показаннях свідків. Зазначає, що до нього застосовувались незаконні методи досудового слідства.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про законність і обгрунтованість судових рішень, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор і слідчий при провадженні досудового слідства зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Розслідуючи дану кримінальну справу, орган досудового слідства не виконав у повному обсязі вимог зазначеного закону, внаслідок чого залишились не з'ясованими такі обставини справи, з'ясування яких мало істотне значення для прийняття в ній законного і обґрунтованого рішення.

Органом досудового слідства ОСОБА_2 пред'являлось обвинувачення в незаконному придбанні, виробництві і зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту. Під час судового розгляду прокурор обвинувачення змінив і виклав його в тій же редакцій, але вказав, що ці ж дії ОСОБА_2 не передбачали мету збуту.

Визнаючи ОСОБА_2 винним орган досудового слідства й суд послались на показання оперуповноважених ВБНОН ДМУ УМВС України в Донецькій області ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які затримували ОСОБА_2, а також свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7.

Однак, як убачається з показань свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7, вони є давніми знайомими оперуповноваженого ВБНОН ДМУ УМВС України в Донецькій області ОСОБА_5, неодноразово останній звертався до них з проханням бути присутніми як понятими при проведенні слідчих і оперативно-розшукових заходів і вони ніколи його в цьому не відмовляли.

Суд дослідив показання свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 формально і на викладені ними обставини, за яких вони запрошувались як поняті, а також з огляду на їх судимість, у тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчило про їх певну залежність від співробітників ВБНОН ДМУ УМВС України в Донецькій області, уваги не звернув, хоча ці обставини відповідно до вимог ст. 127 КПК України унеможливлювали залучення цих осіб як понятих.

Поза увагою суду лишилась і та обставина, що за показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7. поліпропіленові мішки, в яких було виявлено речовину зеленого кольору, ОСОБА_2. при його супроводжуванні оперуповноваженими ВБНОН до райвідділу міліції тримав у руках і лише у Ленінському райвідділі міліції було проведено огляд особистих речей ОСОБА_2 і відібрано змиви з його рук.

За даними висновку судово-хімічної експертизи відповідь на запитання експерту, чи маються на ватних тампонах, наданих на дослідження, сліди наркотичного засобу, і якщо так, то до якого типу відносяться, давалась з даних висновку від 19.08.2006 р. за № 2624 спеціаліста ОСОБА_8, оскільки об'єкт дослідження було повністю витрачено при початковому дослідженні (а.с. 61-64).

З огляду на викладене, суд мав дати належну оцінку даним висновку судово-хімічної експертизи про виявлення на двох ватних тампонах змивів з рук ОСОБА_2 мікрочасток рослин роду канабіс.

Крім того, висновок органу досудового слідства та суду про особливо великий розмір наркотичного засобу - канабісу (марихуани), на думку колегії суддів, є сумнівним.

За даними протоколу огляду в ОСОБА_2 було виявлено і вилучено три поліпропіленових мішка, в яких знаходились стебла й листя рослинної речовини зеленого кольору (а.с. 4).

На дослідження спеціалісту, який складав висновок від 19.08.2006 р. за № 2624, і експерту надавались вологи ломані частини рослин зеленого кольору з верхів'ям і листям. При їх зважуванні та проведенні відповідних експертних досліджень було виявлено, що ці речовини масами 4620 г, 5480 г і 6940 г є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною) невисушеною, виготовленою шляхом подрібнення рослин роду канабіс (а.с. 9-10, 61-66).

Проте, органом досудового слідства при вирішенні питання щодо розміру особливо небезпечного наркотичного засобу та в зв'язку з цим правильності кваліфікації дій ОСОБА_2, не було враховано, що для визначення розміру канабісу (марихуани) відповідно до Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 1.08.2000 року (z0512-00) , беруться лише його верхівки з квітками чи плодами за винятком дозрілого насіння, з яких не була виділена смола (марихуана).

Разом з тим, суд не дав належної оцінки іншим доказам, які ставили під сумнів пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що на досудовому слідстві ОСОБА_2. у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 3 КК України, вину не визнав і від дачі показань відповідно до положень ст. 63 Конституції України відмовився.

У суді ОСОБА_2. показав, що 18 серпня 2006 року його затримали оперуповноважені ВБНОН ДМУ УМВС України в Донецькій області ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, доставили до райвідділу міліції, де змусили взяти мішки з наркотичним засобом, які йому не належали. Понятими були брати ОСОБА_6, які неодноразово брали участь у проведенні аналогічних оперативних дій і є зацікавленими особами.

Також ОСОБА_2. зазначав, що на початку серпня 2006 року оперуповноважений ВБНОН ДМУ УМВС України в Донецькій області ОСОБА_11 його побив і між ним склались неприязні стосунки. При затримані 18 серпня 2006 року йому пошкодили руку, в райвідділі міліції його били і катували. Про застосування незаконних методів слідства писав скаргу в органи прокуратури.

Відхиляючи такі показання ОСОБА_2, суд послався у вироку на те, що наведені ним факти перевірялись у судовому засіданні і прокурором та свого підтвердження не знайшли. Постановою заступника прокурора Ленінського району м. Донецька від 14.12.2006 року в порушенні кримінальної справи відносно оперуповноважених ВБНОН ДМУ УМВС України в Донецькій області ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 по факту застосування до ОСОБА_2 незаконних методів дізнання, а також фальсифікації матеріалів дослідчої перевірки відмовлено за відсутністю події злочину (а.с. 215-216).

Наведений висновок суду є непереконливим внаслідок неповноти проведеної прокурорської перевірки та не грунтується на матеріалах справи.

У передбаченому ст. 315-1 КПК України порядку суд двічі доручав прокуратурі Ленінського району м. Донецька перевірити факти неправомірних дій працівників ВБНОН ДМУ УМВС України в Донецькій області оперуповноважених ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 Доручалось перевірити обставини, на які вказував ОСОБА_2., свідок ОСОБА_6 про те, що 18.08.2006 року в приміщенні Ленінського райвідділу міліції підписувались ним всі протоколи, свідок ОСОБА_7, який показав, що за його участю проводилось опізнання, а очна ставка між ним і ОСОБА_2. не проводилась, показання ним не давались і протокол допиту переписано слідчим з його пояснення.

Аналогічним судовим дорученням для усунення суперечностей у показаннях ОСОБА_2 і свідків суд доручив начальнику слідчого відділу Ленінського РВ ДМУ УМВС України в Донецькій області повторно допитати свідків і провести очні ставки.

Однак, з постанови заступника прокурора Ленінського району м. Донецька вбачається, що перевірка фактичних даних, одержаних у ході судового слідства і зазначених у судових дорученнях, не проводилась взагалі. Крім того, формально перевірялись вказані ОСОБА_2. факти його катування та пошкодження руки, не було витребувано необхідні документи для з'ясування стану здоров'я, до постанови не долучено пояснення осіб, які відбирались.

Крім того, поза увагою суду залишилось дані висновку судово-медичної експертизи, згідно з яким в ОСОБА_2 виявлено припухлість м'яких тканин в області лівого променевого зап'ястного суглобу, садно в області лівої голені, які виникнули від дії тупих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень (а.с. 72-73).

Також у ході проведення слідчим повторних допитів свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7. і ОСОБА_6, очної ставки зазначені у постанові про призначення судового доручення суперечності не були усунуті.

Відповідно до вимог ст.ст. 132 і 223 КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого та в обвинувальному висновку повинно бути зазначено, зокрема, час, місце та інші обставини злочину, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, а також кваліфікуючі ознаки складу злочину, з обов'язковою вказівкою цих ознак.

У постанові про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого та в обвинувальному висновку формулювання обвинувачення викладено не конкретно, а саме, не зазначено, коли, де і за яких обставин він придбав наркотичний засіб.

Під час судового розгляду прокурор обвинувачення змінив і зазначив, що своїми умисними діями, що виразились у незаконному придбанні, виробництві і зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах ОСОБА_2. вчинив передбачений ст. 309 ч. 3 КК України злочин, проте не вказав на конструктивну ознаку цього злочину - без мети збуту.

Таким чином, зазначені вище обставини дають підстави вважати, що досудове і судове слідство в справі проведені неповно, однобічно і необ'єктивно, внаслідок чого залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

На зазначені недоліки досудового і судового слідства не звернула уваги колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду при розгляді справи в апеляційному порядку.

Враховуючи викладене, постановлені у справі ОСОБА_2 судові рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на нове розслідування, в ході якого необхідно належним чином усунути зазначені недоліки та заповнити прогалини досудового і судового слідства, перевірити доводи засудженого про фальсифікацію матеріалів справи, застосування до нього катування, перевірити доводи його касаційної скарги, вжити інші передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи з метою прийняття щодо ОСОБА_2 законного і обгрунтованого рішення.

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1. задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Донецька від 29 березня 2007 року і ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 8 червня 2007 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на нове розслідування.

головуючого	Кармазіна Ю.М.,
суддів	Таран Т.С. і Школярова В.Ф.