розглянула в судовому засіданні в м. Києві 5 червня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та касаційною скаргою потерпілої ОСОБА_1 на вирок апеляційного суду Запорізької області від 19 лютого 2008 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, IНФОРМАЦIЯ_1народження, громадянин України, працюючий продавцем-консультантом магазину "Подарунки", який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований уАДРЕСА_1, раніше судимий: 1) 6 січня 2001 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 186 КК України (2341-14) на 2 роки позбавлення волі; 2) 13 січня 2006 року тим же судом за ч. 2 ст. 186 КК України (2341-14) на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України (2341-14) з іспитовим строком на 2 роки, -

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України (2341-14) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК України (2341-14) на 11 років позбавлення волі; за пунктами 4, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України (2341-14) на 15 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України (2341-14) за сукупністю злочинів ОСОБА_2визначене остаточне покарання - 15 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України (2341-14) за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 13 січня 2006 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_2призначене покарання - 16 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_3, IНФОРМАЦIЯ_2народження, громадянин України, який має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований у АДРЕСА_2, раніше не судимий,-

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України (2341-14) на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 і ст. ч. 4 152 КК України (2341-14) на 11 років позбавлення волі; за пунктами 4, 10,12 ч. 2 ст. 115 КК України (2341-14) на 15 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України (2341-14) за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначене остаточне покарання - 15 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути із засуджених солідарно на користь потерпілої ОСОБА_1 на відшкодування матеріальної шкоди 9 472 грн. 50 коп. та 200 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання про стягнення із засуджених судових витрат та долю речових доказів.

Як визнав суд, злочини були вчинені засудженими за таких обставин.

ОСОБА_2, працюючи продавцем-консультантом магазину "Подарунки", який належить ПП ОСОБА_4, на початку серпня 2006 року та 18 серпня 2006 року шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із вітрини магазину мобільні телефони "Нокія - 2652", вартістю 620 гривень, та "Нокія - 6100", вартістю 720 гривень, чим завдав ОСОБА_4 матеріальну шкоду на 1 340 гривень.

Крім цього, 25 серпня 2006 року близько 2 години, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, зустріли біля магазину "Вакула", розташованого у м. Токмак по вул. Леніна, 15, раніше незнайому їм ОСОБА_5, якій запропонували поїхати до кафе "Красуня" для спільного відпочинку. Отримавши згоду, вони втрьох на автомобілі під керуванням ОСОБА_2 вирушили в напрямку кафе. У процесі руху ОСОБА_2 змінив маршрут і поїхав до водоймища, розташованого на 3 км від м. Токмак. Побачивши це, ОСОБА_5, побоюючись посягань з боку ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на її статеву недоторканність, життя та здоров'я, зателефонувала по мобільному телефону своєму знайомому ОСОБА_6 та повідомила, що двоє чоловіків її кудись завезли. Зрозумівши, що ОСОБА_5 не бажає вступати з ними у статеві відносини, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вирішили її згвалтувати. З цією метою, діючи узгоджено, бажаючи подолати опір з боку потерпілої, ОСОБА_3 вирвав у неї з рук мобільний телефон, припинивши таким чином її розмову з ОСОБА_6, а ОСОБА_2 зупинив машину. Коли ОСОБА_5 вибігла з машини і намагалася втекти, ОСОБА_2 наздогнав її та, вдаривши декілька разів в обличчя, збив її з ніг, після чого сів їй на грудну клітку та став душити. Внаслідок цих дій ОСОБА_5 втратила свідомість. Після цього ОСОБА_2 зірвав з потерпілої одяг і запропонував ОСОБА_3 вступити з нею в статеві зносини, але останній, думаючи, що ОСОБА_5 померла, відмовився.

Продовжуючи свої дії, діючи за попередньою змовою між собою та маючи намір вчинити умисне вбивство ОСОБА_5 з особливою жорстокістю, поєднане із згвалтуванням, засуджені перетягнули її тіло углиб до дачних ділянок. Після чого ОСОБА_2 із допомогою ОСОБА_3 набрав у пластикову пляшку бензин, полив ним тіло потерпілої та підпалив запальничкою, яку йому дав ОСОБА_3 Від дії вогню потерпіла почала здійснювати конвульсивні рухи та хрипіти. Побачивши, що вона ще жива, ОСОБА_2 знову набрав бензин, полив ним тіло потерпілої та підпалив. Від вогню запалала пляшка і ОСОБА_2 почав поливати тіло ОСОБА_5 краплями палаючої пластмаси. При цьому потерпілій були спричинені прижиттєві опіки 3 та 4 ступеня. З метою доведення до кінця умислу на вбивство потерпілої ОСОБА_2 приніс з автомобіля сокиру, якою вони з ОСОБА_3 по черзі завдали не менше чотирьох ударів в область голови ОСОБА_5 Смерть потерпілої настала на місці події внаслідок відкритих осколкових вдавлених переломів кісток черепу з крововиливами під і над оболонки, осередки удару, ускладнені набряком, дислокацією головного мозку.

Після вчинення вбивства ОСОБА_5 засуджені таємно заволоділи її майном на загальну суму 1 008 гривень 13 копійок.

У касаційному поданні прокурора ставиться питання про внесення змін у мотивувальну частину вироку щодо ОСОБА_2, зокрема, заміну посилання суду як на обтяжуючу його покарання обставину - вчинення нового умисного злочину під час іспитового строку за попереднім вироком на рецидив злочинів.

У доповненнях до касаційного подання прокурор порушує питання про зміну вироку у частині призначення засудженим покарання за ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК України (2341-14) та приведення його у відповідність до вимог ч. 3 ст. 68 КК України (2341-14) в редакції закону від 15 квітня 2008 року.

У касаційній скарзі потерпілої ОСОБА_1 порушується питання про невідповідність призначеного засудженим покарання ступеню тяжкості злочину та їх особам внаслідок м'якості та міститься прохання про зміну вироку й призначення їм довічного позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання частково та повністю доповнення до касаційного подання, пояснення потерпілої, яка підтримала свою касаційну скаргу перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання прокурора та касаційної скарги потерпілої, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню частково, а касаційна скарга потерпілої задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, зазначених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом, яким дана належна оцінка. Ці докази детально викладені у вироку суду.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 правильно кваліфіковано за пунктами 4, 10, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 185 КК України (2341-14) , що також ніким з учасників судового розгляду не оспорюється.

Вирішуючи питання про обрання покарання засудженим, суд виходив не лише з характеру й ступеня тяжкості вчиненого, але й, відповідно до ст. 65 КК України (2341-14) , врахував дані про особи винних та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 до затримання працював, задовільно характеризується за місцем роботи та місцем проживання, має сім'ю та на утриманні малолітню дитину; ОСОБА_3 вперше притягається до кримінальної відповідальності, визнав вину, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітню дитину.

З урахуванням наведених обставин, суд, належним чином умотивувавши своє рішення, дійшов висновку за можливе застосувати до засуджених за вчинення особливо тяжкого злочину позбавлення волі на певний строк.

З цим висновком погоджується і колегія суддів, оскільки призначене ОСОБА_3 і ОСОБА_2покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості злочину, всім обставинам справи і є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, підстав вважати призначене засудженим покарання явно несправедливим внаслідок його м'якості, про що зазначає потерпіла у касаційній скарзі, немає.

Доводи прокурора про те, що при посиланні у вироку на обтяжуючу покарання ОСОБА_2 обставину суд, всупереч вимог ст. 67 КК України (2341-14) , замість рецидиву злочину зазначив, що засуджений вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку за попереднім вироком і це є неправильним застосуванням кримінального закону, яке тягне за собою зміну вироку, є безпідставними.

Згідно вимог ст. 34 КК України (2341-14) рецидивом злочину визнається вчинення нового злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Отже, при призначенні ОСОБА_2покарання суд обставиною, яка обтяжує покарання, визнав рецидив злочину.

За таких обставин, підстав для зміни вироку із зазначених підстав, як про це ставиться питання у касаційному поданні прокурора, колегія суддів не вбачає.

Iстотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, що тягнуть зміну чи скасування вироку не встановлено.

Раз ом з тим, у зв'язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності" від 15 квітня 2008 року (270-17) , який набрав чинності 7 травня 2008 року вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у частині призначення їм покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК України (2341-14) підлягає приведенню у відповідність з вимогами зазначеного Закону.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 68 КК України (2341-14) в редакції Закону від 15 квітня 2008 року за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Частина 4 ст. 152 КК України (2341-14) передбачає максимальний строк покарання - 15 років позбавлення волі, дві третини від чого становить 10 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_2за вчинення замаху на згвалтування, вчинене групою осіб, що спричинило особливо тяжкі наслідки, тобто за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК України (2341-14) призначено 11 років позбавлення волі кожному, а тому призначене їм за цією статтею КК України (2341-14) покарання підлягає зниженню.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу потерпілої залишити без задоволення.

Касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Запорізької області від 19 лютого 2008 року щодо ОСОБА_2та ОСОБА_3в частині призначення їм покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК України (2341-14) з м і н и т и та привести у відповідність до вимог ч. 3 ст. 68 КК України (2341-14) в редакції Закону від 15 квітня 2008 року, знизивши призначене їм покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК України (2341-14) з 11 років позбавлення волі до 10 (десяти) років позбавлення волі кожному.