Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

головуючого

Синявського О.Г.,

суддів

Коротких О.А., Таран Т.С.,

за участю прокурора

Колесніченка О.В.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 20 травня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1. на судові рішення щодо ОСОБА_2.,

в с т а н о в и л а :

вироком Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 14 грудня 2006 року

ОСОБА_2,

IНФОРМАЦIЯ_1,

раніше судимого 22.06.1999 року за ст. 17 ч. 2 ст. 140 КК України (2341-14) на три роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України (2341-14) на два роки; 25.02.2002 року

за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 (2001-05) року), за ч. 3 ст. 185 КК України (2341-14) (2001 року) на чотири роки і шість місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України (2341-14) до позбавлення волі на строк два роки, за ч. 4 ст. 296 КК України (2341-14) до позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 70 КК України (2341-14) за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_2. визначено остаточне покарання позбавлення волі на строк чотири роки і шість місяців.

Ухвалою апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 27 лютого 2007 року вирок щодо ОСОБА_2. залишено без зміни.

ОСОБА_2. визнано винним у тому, що він 2 листопада 2006 року у період часу приблизно з 14 год. до 14 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, на даху АДРЕСА_1, у тайнику взяв обріз мисливської рушниці та три патрони до нього. З метою помсти щодо осіб, які його побили пішов на перехрестя вул. 9-го Травня та вул. Полтавської в м. Євпаторії у пошуках вказаних осіб без передбаченого законом дозволу носив обріз мисливської рушниці. Проте, їх не знайшов і біля будинку № 83 по вул. Чапаєва в м. Євпаторії грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю із застосуванням вогнепальної зброї, підійшов до ОСОБА_3., який стояв біля комп'ютерного клуба, що в цьому будинку безпричинно вчинив постріл із вказаного обрізу у повітря. Після того направився до буд. № 81 по вул. Чапаєва в м. Євпаторії, де недалеко від багатоповерхових будинків вчинив ще два постріли у повітря.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1. вказує на те, що суд необгрунтовано кваліфікував дії засудженого за ч. 4 ст. 296 КК України (2341-14) , оскільки жодних дій направлених на вчинення хуліганства щодо потерпілого ОСОБА_3. із застосуванням вогнепальної зброї у нього не було, а висновок суду грунтується на суперечливих показаннях потерпілого. Просить судові рішення щодо ОСОБА_2. в частині його засудження за ч. 4 ст. 296 КК України (2341-14) скасувати, а справу закрити, а за ч. 1 ст. 263 КК України (2341-14) пом'якшити призначене покарання.

Дії за ч. 1 ст. 263 КК України (2341-14) у касаційній скарзі захисника ОСОБА_1. не оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора Колесніченка О.В., який просив касаційну скаргу захисника ОСОБА_1. задовольнити частково, а вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2. з ч. 4 ст. 296 КК України (2341-14) на ч. 1 ст. 296 КК України (2341-14) та пом'якшити призначене йому покарання до двох років шести місяців позбавлення волі, а також у порядку ст. 395 КПК України (1001-05) із вступної частини вироку виключити посилання суду про судимість ОСОБА_2. за вироком від 22 червня 1999 року, перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2. у вчиненні хуліганства, грунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом, і є обгрунтованим.

Як убачається з показань засудженого ОСОБА_2. він підтверджував, що вдень 2 листопада 2006 року на вул. Чапаєва в м. Євпаторії він, не знайшовши осіб, які його побили, тричі з обрізу стріляв у повітря.

Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_3. 2 листопада 2006 року близько 14 год. 15 хв. засуджений, перебуваючи неподалік від нього біля буд. № 83 по вул. Чапаєва 83 у м. Євпаторії вистрілив з обрізу в повітря.

Так, свідок ОСОБА_4. підтвердив, що 2 листопада 2006 року близько 14 год. 15 хв., він отримав від чергового Євпаторійського ГУВС повідомлення про те, що на вул. Чапаєва у м. Євпаторії, біля магазину "Джем" невідомий стріляє з вогнепальної зброї. Коли він разом з ОСОБА_5. та ОСОБА_6. прибули за вказаною адресою, то побачили, ОСОБА_2. у якого в руках був обріз мисливської зброї.

Аналогічні показання також дав і свідок ОСОБА_5.

Ці показання повністю узгоджуються з даними протоколів огляду місця події, згідно з яким у подвір'ї будинку № 81 по вул. Чапаєва в м. Євпаторії було вилучено обріз мисливської рушниці, яка за висновком судово-балістичної експертизи є вогнепальною зброєю, явкою з повинною від 2 листопада 2006 року відповідно до якої ОСОБА_2. розповів про обставини за яких він стріляв із обрізу.

Сукупність цих та інших зібраних досудовим слідством та досліджених у судовому засіданні доказів переконливо свідчать про вчинення засудженим грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

Доводи касаційної скарги захисника про відсутність у діях засудженого ознак злочину, передбаченого ст. 263 КК України (2341-14) , є безпідставними і спростовується доказами вказаними у вироку, з наведенням судом відповідних мотивів, з якими погоджується й колегія суддів.

Разом із тим, кваліфікуючи хуліганські дії ОСОБА_2. за ч. 4 ст. 296 КК України (2341-14) за кваліфікуючою ознакою вчинення із застосуванням вогнепальної зброї, суд допустився помилки, оскільки вказана кваліфікуюча ознака хуліганства має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою зброї заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли створював реальну загрозу для життя чи здоров'я громадян.

Як видно з вироку, при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним, суд у мотивувальній частині вироку вказав, що ОСОБА_2. діючи з хуліганських спонукань підійшов до ОСОБА_3. та безпричинно вчинив постріл із обрізу мисливської зброї у повітря. Таке ж обвинувачення пред'являлося засудженому й на досудовому слідстві.

Отже, із матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_2. за допомогою вогнепальної зброї намагався заподіяти тілесні ушкодження чи створював реальну загрозу для життя та здоров'я громадян у тому числі й потерпілого ОСОБА_3.

За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_2. необхідно перекваліфікувати з ч. 4 ст. 296 КК України (2341-14) на ч. 1 ст. 296 КК України (2341-14) як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалася особливою зухвалістю.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 2 листопада 2006 року ОСОБА_2. перебував у стані алкогольного сп'яніння. Про те, що під час вчинення злочинів він перебував у стані алкогольного сп'яніння не заперечував і сам ОСОБА_2.

Як убачається з постанови про притягнення ОСОБА_2. в якості обвинуваченого, а також з обвинувального висновку, органами досудового слідства вказувалося про те, що засуджений скоював хуліганство в стані алкогольного сп'яніння (а.с. 40,80)., а тому колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги про необгрунтоване визнання судом обставини, що обтяжує покарання, вчинення хуліганства у стані алкогольного сп'яніння.

Разом з тим, судом у вступній частині вироку необгрунтовано вказано, що ОСОБА_2. раніше судимий Роздольненським районним судом АР Крим від 22 червня 1999 року, оскільки, як видно з матеріалів справи, 22 червня 1999 року ОСОБА_2. був засуджений вказаним вироком за ст. 17, ч. 2 ст. 140 КК України 1960 (2001-05) року до позбавлення волі на строк три роки, а підставі ст. 46-1 КК України 1960 (2001-05) року від відбування покарання звільнений з відстрочкою виконання вироку на два роки. Нового злочину він за цей час не вчиняв, а рішення про звільнення його від покарання не скасовувалося. Отже, відповідно до ст. 55 КК України 1960 (2001-05) року судимість ОСОБА_2. за вказаним вироком погашена. За таких обставин, у порядку ст. 395 КПК України (1001-05) зазначене посилання підлягає виключенню з вступної частини вироку.

Апеляційний суд на допущені судом першої інстанції порушення уваги не звернув, у зв'язку з чим судові рішення щодо ОСОБА_2. підлягають зміні, а дії засудженого перекваліфікації з ч. 4 ст. 296 КК України (2341-14) на ч. 1 ст. 296 КК України (2341-14) .

У зв'язку із застосуванням кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне пом'якшити призначене ОСОБА_2. покарання.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України (1001-05) колегія суддів, -

у х в а л и л а :

касаційну скаргу захисника ОСОБА_1. задовольнити частково.

Вирок Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 14 грудня 2006 року та ухвалу апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 27 лютого 2007 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 296 КК України (2341-14) на ч. 1 ст. 296 КК України (2341-14) та призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк два роки і шість місяців.

На підставі ст. 70 КК України (2341-14) , за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України (2341-14) та ч. 1 ст. 296 КК України (2341-14) , шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_2. визначити остаточне покарання позбавлення волі на строк два роки і шість місяців.

В порядку ст. 395 КПК України (1001-05) виключити з вступної частини вироку посилання суду про судимість ОСОБА_2. за вироком Роздольненського районного суду Автономної Республіки Крим від 22 червня 1999 року.

У решті вирок залишити без зміни.