розглянула в судовому засіданні в м. Києві 20 травня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 8 січня 2008 року.

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2007 року

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 149 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_2 - 8000 грн., ОСОБА_3 - 4000 грн.; ОСОБА_4 - 4000 грн., ОСОБА_5 - 8000 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винним у тому, що протягом 2003-2005 років, діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами на ім'я ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які знаходилися у Туреччині у м. Стамбулі, маючи умисел на продаж та іншу оплатну передачу жінок, які є громадянками України, проживаючими у Дніпропетровській та Полтавській областях, іншим особам з метою їх сексуальної експлуатації, шляхом обману під виглядом працевлаштування він організовував їх переїзд у Туреччину, де вищевказані особи здійснювали їх сексуальну експлуатацію, продаючи іншим особам, за що отримав близько 11000 доларів США.

Таким чином ОСОБА_1 здійснив незаконні угоди та дії щодо ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_3.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 8 січня 2008 року вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2007 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасовано, за ч. 2 ст. 149 КК України йому призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а запобіжний захід змінено на взяття під варту.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить вирок апеляційного суду скасувати, справу направити на додаткове розслідування, а обраний йому запобіжний захід змінити на підписку про невиїзд. При цьому він посилається на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, зокрема на' те, що суд прийняв до розгляду апеляцію прокурора, яка не відповідала вимогам ст. 350 КПК України, а потім доповнення до неї про погіршення його становища поза межами строку на апеляційне оскарження в порушення ст. 355 КПК України. Крім того вказує на незаконне застосування до нього ч. 2 ст. 149 КК України в редакції Закону від 12.01.2006 року, оскільки інкриміновані йому дії були вчинені у 2003-2005 роках та вказує на неповне встановлення фактичних обставин справи як органами досудового слідства, так і судом.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про часткове задоволення касаційної скарги шляхом скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд через неправильне застосування цим судом кримінального закону, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги засудженого, колегія суддів вважає, що ця скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2007 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 149 КК України в редакції Закону від 12.01.2006 року із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років обмеження волі.

Відповідно до ч. з ст. 349 КПК України, апеляція на вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено законом, може бути подана протягом п'ятнадцяти діб з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Як вбачається із матеріалів справи, апеляцію на цей вирок, прокурор, який брав участь у розгляді справи, подав 20 вересня 2007 року, тобто в передостанній день строку, передбаченого ч. З ст. 349 КПК України, поставивши в ній питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1 у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого, зазначивши, що мотивовані доводи будуть викладені після ознайомлення з вироком та протоколом судового засідання. При цьому з яких саме підстав, передбачених ст. 372 КПК України, підлягав скасуванню вирок, прокурор у цій апеляції не зазначив (т. 5, а.с. 215).

Враховуючи невизначеність мотивів апеляції, головуючий у справі постановою від 24 вересня 2007 року залишив апеляцію прокурора без руху, надавши йому передбачений законом семиденний строк до 3 жовтня 2007 року для належного виконання вимог ст. 350 КПК України (т. 5, а.с. 216).

Проте лише 12 листопада 2007 року прокурор вніс доповнення до своєї апеляції, в яких просив вирок щодо ОСОБА_1 скасувати за м'якістю призначеного покарання та постановити свій вирок, яким призначити йому за ст. 149 ч. 2 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Незважаючи на порушення прокурором вимог ст. 352 КПК України, головуючий не визнав апеляцію прокурора такою, що не підлягає розгляду, причини пропуску строку не з'ясував, прийняв її до розгляду і разом із справою направив до апеляційного суду.

У свою чергу апеляційний суд, незважаючи на заперечення захисників проти апеляції через порушення прокурором вимог статей 350 та 355 КПК України (т. 5 а.с. 220-221, 243-244), також прийняв цю апеляцію з доповненнями до розгляду і 8 січня 2008 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 за м'якістю призначеного покарання скасував, постановив новий вирок, яким призначив йому 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. При цьому апеляційний суд ніяк не звернув уваги на заперечення захисників та засудженого проти апеляції через порушення прокурором та судом першої інстанції вимог статей 350 та 355 КПК України щодо незаконності внесення до апеляції змін, які тягнули погіршення становища засудженого, за межами строків на апеляційне оскарження вироку.

Оскільки зміни до апеляції прокурором дійсно були внесені за межами строку на апеляційне оскарження вироку, а також строку, наданого йому судом першої інстанції для виправлення апеляції, що не отримало відповідної правової оцінки ні з боку суду першої інстанції, ні з боку апеляційного суду незважаючи на передбачену ч. 2 ст. 355 КПК України категоричну заборону внесення змін до апеляції, які тягнуть погіршення становища засудженого, постановлення апеляційним судом свого вироку за такою апеляцією прокурора з доповненнями до неї без належного обгрунтування відповідності дій суду першої інстанції і прокурора вимогам вказаного закону, а також без спростування заперечень захисників і засудженого проти таких дій суду у вироку, колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, у зв'язку з чим вирок апеляційного суду відповідно до п. 1 ч.І ст. 398 КПК України підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий апеляційний розгляд.

Крім того, з вироку суду першої інстанції вбачається, що злочинні дії засудженого ОСОБА_1 кваліфіковані ним за ч. 2 ст. 149 КК України в редакції Закону від 12.01.2006 року, тоді як апеляційний суд зазначив у своєму вироку, що злочинні дії засудженого правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 149 КК країни в редакції Закону від 05.04.2001 року. Зазначене свідчить, що апеляційним судом до ОСОБА_1 неправильно застосовано кримінальний закон, бо сам засуджений у своїй касаційній скарзі вказує на неправильне застосування до нього судом першої інстанції ч. 2 ст. 149 КК України в редакції Закону від 12.01.2006 року, тоді як апеляційний суд, не вносячи змін до вироку суду першої інстанції в цій частині, визнав його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, в редакції Закону від 05.04.2001 року.

Проте, виходячи із вимог ст. 5 КК України, кваліфікацію дій засудженого слід визначати з урахуванням положень вищевказаного закону та встановлених у вироку фактичних обставин справи. При цьому мало бути враховано, що за нині діючим законом у диспозиції ч. 2 ст. 149 КК України передбачено, що торгівля людьми або здійснення іншої незаконної угоди, об'єктом якої є людина, а так само переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, мають бути здійсненні з використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи. За раніше діючим законом таких умов продажу або здійснення іншої незаконної угоди щодо людини у ст. 149 КК України не передбачалося. Тому безмотивне визнання апеляційним судом правильною кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 149 КК України в редакції Закону від 05.04.2001 року колегія суддів також вважає неправильним застосуванням кримінального закону.

Крім того, вироком суду першої інстанції встановлено, що обман ОСОБА_1 застосував лише щодо потерпілих ОСОБА_5 і Засимович, решта потерпілих самі знайшли ОСОБА_1 і з його та інших осіб допомогою добровільно виїхали до Туреччини для зайняття проституцією. Ці обставини залишилися поза увагою судів першої та апеляційної інстанції, хоча встановлені у вироку фактичні обставини ставлять під певний сумнів правильність юридичної кваліфікації усіх злочинних дій ОСОБА_1 лише за ч.2 ст. 149 КК України.

Оскільки неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону відповідно до ст. 398 КПК України є підставою для скасування судового рішення, вирок апеляційного суду з цих підстав підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи апеляційний суд має перевірити дотримання судом першої інстанції вимог статей 350 та 355 КПК України, в межах апеляції визначитися із правильністю застосування кримінального закону до ОСОБА_1 та постановити своє рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Разом із тим підстав для зміни обраного ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді взяття під варту на більш м'який, колегія суддів не вбачає виходячи із тяжкості злочину та того, що справа підлягає поверненню на новий апеляційний розгляд.

головуючого-судді	Міщенка С.М.
суддів	Вус С.М., Косарєва В.І.
за участю прокурора	Глибченко Т.Г.