розглянула в судовому засіданні 15 травня 2008 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_2. на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2006 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2006 року щодо ОСОБА_1.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2006 року

IНФОРМАЦIЯ_1року народження,

уродженця с. Дослідне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, раніше не судимого,

засуджено за ст. 354 КК України (2341-14) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України (2341-14) ОСОБА_1. від призначеного покарання звільнено з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки з покладанням на нього відповідних обов'язків.

За вироком суду ОСОБА_1. визнано винуватим і засуджено за те, що він 6 лютого 2006 року, приблизно о 16 год., будучи працівником державної установи, але не є посадовою особою, перебуваючи на робочому місці в каб. 49 1-ої поліклініки МКЛ №18 по вул. Гусенка, 13 у м. Дніпропетровську, діючи умисно, з корисливих спонукань, шляхом вимагання, з використанням становища, яке він займає, будучи лікарем-хірургом, незаконно отримав від ОСОБА_3 матеріальну винагороду у сумі 200 доларів США, що еквівалентно 1010грн., тобто у значному розмірі за видачу ОСОБА_3. довідки ЛКК з рекомендацією про надання академічної відпустки строком до 1 вересня 2006 року. Після чого ОСОБА_1., як лікар-хірург оформив та передав ОСОБА_3. довідку ЛКК з рекомендацією про надання йому академічної відпустки.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2006 року вирок щодо ОСОБА_1. залишено без зміни.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_2просить судові рішення щодо ОСОБА_1. скасувати, справу провадження закрити за відсутністю події злочину, посилаючись при цьому на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, у зв'язку з чим винуватість ОСОБА_1. у вчиненні злочину, передбаченого ст. 354 КК України (2341-14) не доведено та нічим не підтверджено. Крім того вказує на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону під час досудового слідства та судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, пояснення засудженого ОСОБА_1. та його захисника ОСОБА_2. на підтримання касаційної скарги, думки прокурора про залишення судових рішень без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з роз'ясненнями, даними у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" (v0007700-97) (далі - Постанова) конституційне положення про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком (ч. 1 ст. 62 Конституції України (254к/96-ВР) ), покладає на суди всю повноту відповідальності за правильне вирішення справи.

Однак при розгляді даної справи суди у повній мірі зазначених вимог закону не дотрималися, а тому постановлені у справі судові рішення у повному обсязі не можна визнати законними і обгрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_1. та його захисник як під час досудового так і судового слідства стверджували, що докази, якими органи дізнання та досудового слідства доводять винуватість ОСОБА_1. у вчиненні інкримінованого йому злочину, зібрано ними з істотними порушеннями вимог КПК (1001-05) , а інкримінований йому злочин є стосовно нього провокацією.

За таких обставин суд, постановляючи вирок, повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного встановлення всіх обставин, що входять у предмет доказування у справі.

Як суд першої так і апеляційної інстанції у судових рішеннях визнав доведеним винуватість ОСОБА_1. як особи, що не є службовою особою, у вимаганні, з використанням становища, яке він займає як лікар-хірург і незаконному отриманні від ОСОБА_3 матеріальної винагороди в сумі 200 доларів США за видачу останньому довідки ЛКК з рекомендацією про надання академічної відпустки строком до 1 вересня 2006 року.

Згідно показань свідків ОСОБА_4., яка є головним лікарем лікарні та ОСОБА_5. - зав. відділенням цієї лікарні, лікуючий лікар входить до складу ЛКК за профілем, оскільки він представляє пацієнта на комісію, а тому є службовою особою, яка має організаційно-розпорядчі повноваження.

На підтвердження останнього свідчить не скасована судом постанова слідчого про відсторонення ОСОБА_1. від посади після завершення досудового слідства, яка санкціонована прокурором Виноградовою С.О. (т. 1, а.с. 254).

За умови згоди суду зі зміненим прокурором обвинуваченням ОСОБА_1. з ч. 2 ст. 368 на ст. 354 КК України (2341-14) у зв'язку з відсутністю в його діях ознак службової особи така постанова підлягала скасуванню, чого судом зроблено не було і що підтверджує доводи касаційної скарги про неповноту та однобічність судового слідства (т. 2, а.с.47).

Враховуючи те, що обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину передбаченого ст. 354 КК України (2341-14) , є вимагання незаконної винагороди працівником державного підприємства, а в даній справі ОСОБА_1. з використанням становища, яке він займає як лікар-хірург, тому усунення суперечностей в оцінці доказів стосовно його становища як службової чи не службової особи має істотне значення для правильного вирішення справи.

Так як на доказ винуватості ОСОБА_1. суд послався на Положення про лікарсько-контрольну комісію та про експертизу тимчасової непрацездатності у лікувально-профілактичному закладі у міській клінічній лікарні № 18 м. Дніпропетровська, затверджених головним лікарем лікарні 5 січня 2005 року та 9 грудня 2005 року відповідно (т. 1 а.с. 36, 44-47), положення якої у частині повноважень голови цієї комісії, не відповідають посадовим обов'язкам її голови (у дані й справі свідка ОСОБА_4.) (т. 1, а.с.22-23) та посадовій інструкції ОСОБА_5. (т. 1, а.с. 99-101).

Згідно з наказом головного лікаря клінічної лікарні № 18 м. Дніпропетровська від 22 січня 1999 року за № 5-к, ОСОБА_5. працює лікарем-терапевтом і за сумісництвом головою лікарсько-консультативної комісії (т. 1, а.с. 28), а не заступником головного лікаря з лікарсько-трудової експертизи. У п. 2.2 посадової інструкції головного лікаря цієї лікарні (т. 1, а.с. 102-105) зазначено, що він організовує роботу лікарні, але не має права очолювати лікарсько-консультативну комісію та підписувати документи як голова цієї комісії за умови присутності на роботі голови комісії, виписки із засідання ЛКК та довідки.

Проте, чи був на роботі цього дня заступник головного лікаря ОСОБА_6., який згідно наданих положень та копій посадових інструкцій і займаної посади мав право підписувати довідку ЛКК та чи він брав участь у засіданні комісії (т. 1, а.с. 37), ні органи досудового слідства ні суд не з'ясували та не допитали його з цього приводу.

Таким чином показання свідків ОСОБА_4. та ОСОБА_5. (у яких також одночасно як і в ОСОБА_1. було виявлено передані ОСОБА_3гроші) щодо правильності висновку про надання згаданої довідки ЛКК з рекомендацією про надання академічної відпустки ОСОБА_3., включаючи питання членства у цій комісії їх і ОСОБА_1., суперечать згаданим нормативним документам і не можуть бути доказами без їх всебічного, повного і об'єктивного дослідження з участю спеціаліста або експертного висновку незалежного органу Міністерства охорони здоров'я України, чого ні органами досудового слідства ні судом першої інстанції зроблено не було.

Такий висновок необхідний також для усунення протиріч як між показаннями ОСОБА_1. і ОСОБА_4. та ОСОБА_5., щодо членства ОСОБА_1. в ЛКК, тобто для однозначної оцінки їх показань судом щодо становища засудженого як службової особи або підтвердження висновку, що він не є службовою особою (т. 2, а.с.79-80); для з'ясування факту проведення засідання ЛКК 6 лютого 2006 року, оскільки як убачається з показань свідка ОСОБА_5. ОСОБА_1. нею на засідання ЛКК цього дня не запрошувався (т., 2,а.с.82), свідка ОСОБА_3про те, що і його на засідання ЛКК не запрошували (т. 2, а.с. 95-98), обгрунтування або спростування тверджень засудженого у касаційній скарзі про його непричетність до видачі ним виписки з протоколу засідання ЛКК № 132/1 від 6 лютого 2006 року і довідки ЛКК на ім'я ОСОБА_3

При з'ясуванні зазначених обставин, суду необхідно врахувати вимоги Положення про академічні відпустки та повторне навчання у вищих навчальних закладах освіти, затвердженого спільним наказом Міністерства освіти України та Міністерства охорони здоров'я України за № 191/153 (z0325-96) .

Для обгрунтування або спростування доводів засудженого і його захисника про фальсифікацію щодо нього кримінальної справи необхідно усунути й інші протиріччя які містяться у встановлених вироком та ухвалою апеляційного суду фактичних обставинах справи, зокрема, щодо місця виявлення у ОСОБА_1. переданих ОСОБА_3доларів США: із показань свідків ОСОБА_7. та ОСОБА_8. ОСОБА_1. доставав їх з портмоне (т. 1,а.с. 126-129, 130-133), а не з кишень одягу, як указано в ухвалі апеляційного суд (т. 2, а.с. 213), згідно з протоколом огляду від 6 лютого 2006 року 50 доларів США та 231 грн. знайдені "на рабочей поверхности кришки стола" (т. 1, а.с.12).

Крім того, під час досудового та судового слідства залишилися недослідженими й інші обставини, зокрема, дані щодо отримання ОСОБА_1. 3 лютого 2006 року від ОСОБА_3 20 доларів США (т. 1, а.с. 162-165) напередодні вимагання 200 доларів США за надання довідки ЛКК, порушення вимог ст. 116, 117 КПК України (1001-05) щодо правил підслідності під час проведення досудового слідства у даній справі, порушення права на захист засудженого з'ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи.

З наведених обставин убачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, підсудного та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а тому питань, що вирішуються судом при постановленні вироку, зазначених у ст. 324 КПК (1001-05) , не вирішив.

За відсутності остаточної оцінки кожного доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для закриття справи за відсутності події злочину.

Таким чином, касаційну скаргу захисника ОСОБА_2. слід задовольнити частково, а постановлені щодо ОСОБА_1. судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, під час якого зазначені протиріччя необхідно усунути і постановити законне рішення.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України,-

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_2. задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2006 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2006 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у цей же суд, але в іншому складі суддів.