У Х В А Л А
IМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючого-судді
Міщенка С.М.
суддів
Глоса Л.Ф., Кармазіна Ю.М.
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 грудня 2006
року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який
брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок
Калінінського районного суду м.Донецька від 31 січня 2006 року та
ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 7 квітня 2006 року.
Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 31 січня
2006 року
ОСОБА_1,
IНФОРМАЦIЯ_1,
громадянина України, раніше судимого,
засуджено: - за ч. 2 ст. 307 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на 7
років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 311 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на 2 роки обмеження
волі.
На підставі ст. 70 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
за сукупністю
злочинів ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді 7 років
позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 7 квітня 2006
року вирок щодо ОСОБА_1 змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 2
ст. 307 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на ч. 2 ст. 309 КК України
( 2341-14 ) (2341-14)
і за цим законом призначено 3 роки позбавлення волі, а
за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 311
КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, на підставі ст. 70 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
,
ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення
волі.
Згідно з вироком та внесеними до нього змінами ухвалою
апеляційного суду, ОСОБА_1 визнано винним у незаконному придбанні,
виготовлені та зберіганні наркотичних засобів та психотропних
речовин без мети збуту як особою, раніше судимою за ст. 229-1 ч. 1
КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
1960 року, а також у незаконному придбанні
та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення
психотропних речовин за обставин, викладених у зазначених судових
рішеннях.
У касаційному поданні прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції, порушено питання про скасування
судових рішень щодо ОСОБА_1 і направлення справи на новий судовий
розгляд через м'якість призначеного йому покарання та порушення
кримінально-процесуального закону. При цьому прокурор вказує на
те, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості злочину
та його особі внаслідок м"якості та те, що апеляційний суд
безпідставно перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 307 на ч.
2 ст. 309 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, пославшись на те, що в
матеріалах справи є достатні докази незаконності дій засудженого у
вчиненні збуту психотропних речовин, які були зібрані органами
дізнання та досудового слідства відповідно до вимог
кримінально-процесуального закону.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що
касаційне подання задоволенню не підлягає.
Перевіркою матеріалів справи колегією суддів встановлено, що
апеляційний суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що докази
незаконного збуту ОСОБА_1 психотропних речовин, які були покладені
судом першої інстанції в основу висновків його винності у вчиненні
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, були
зібрані органами дізнання і досудового слідства з порушенням вимог
Закону України від 18.02.1992 року"Про оперативно-розшукову
діяльність" ( 2135-12 ) (2135-12)
, Iнструкції про порядок оперативної
закупки наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів від
15.06.1995 року та вимог кримінально-процесуального закону, а тому
є недопустимими.
Колегія суддів також вважає, що оперативні закупки
психотропної речовини у цій справі були здійснені працівниками
міліції з порушенням вимог ст. 5 Закону України від 15.02.1995
року"Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", якою
передбачено, що працівники органів або підрозділів, яким надано
право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, діють у спосіб,
визначений відповідним нормативним актам МВС України, Служби
безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України та
Міністерством юстиції України. Таким нормативним актом якраз і є
"Iнструкції про порядок оперативної закупки наркотичних,
психотропних речовин і прекурсорів", порушення ряду положень якої
було допущено органами дізнання та досудового слідства у справі
щодо ОСОБА_1, про що правильно зазначив апеляційний суд у своїй
ухвалі.
Окрім мотивів, наведених у п. 1 ухвали апеляційного суду,
колегія суддів також відзначає, що відповідно до п.п. 1 та 2 ст.
10 Закону України"Про оперативно-розшукову діяльність"
( 2135-12 ) (2135-12)
, матеріали оперативно-розшукової діяльності
використовуються як приводи та підстави для порушення кримінальної
справи або проведення невідкладних слідчих дій, а також для
отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній
справі. Разом із тим, відповідно до положень статей 64-66 КПК
України ( 1001-05 ) (1001-05)
, фактичні дані, які можуть бути доказами у
кримінальній справі, мають бути отримані з дотриманням вимог та у
спосіб, визначений кримінально-процесуальним законом, а відповідно
до ст. 67 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
, ніякі із них не мають наперед
встановленої сили.
Тому висновок апеляційного суду про те, що огляд покупця,
його особистий огляд та огляд предметів (а.с. 6, 8, 27, 30) було
проведено особами, які не мали процесуального права на вчинення
вказаних процесуальних дій, є правильним, оскільки слідчі ОСОБА_2
та ОСОБА_3, які брали участь у вчинені зазначених слідчих дій,
ніякого відношення до зазначеної справи не мали, бо розслідування
у ній одноособово здійснював слідчий ОСОБА_4.
Крім того, як правильно зазначив апеляційний суд, у оглядах
покупця та особистому огляді покупця 13 квітня 2005 року працівник
міліції Шаповалов В.В. участі не брав (а.с. 6, 8), а чи брав цей
працівник міліції участь у огляді предметів 26 квітня 2005 року,
із протоколу не видно, хоча в кінці протоколу він зазначений як
учасник зазначеної слідчої дії (а.с. 30). Разом із тим апеляційний
суд правильно зазначив, що цей працівник міліції не є керівником
органу, який проводив оперативну закупку наркотичних засобів та
психотропних речовин, а тому відповідно до п. 2.9 зазначеної
Iнструкції, не мав права за своїм підписом направляти отримані
речові докази на дослідження до експертно-криміналістичної
установи.
Таким чином, апеляційний суд дійшов обгрунтованого висновку
про те, що зазначені протоколи не можуть з безумовною
достовірністю свідчити про те, що оперативна закупка психотропної
речовини проводилася саме у ОСОБА_1, а не в іншої особи, тим
більше, що він категорично заперечував збут психотропної речовини
незнайомим йому особам за гроші.
Не свідчать про збут психотропної речовини й вилучені в
квартирі ОСОБА_1 гроші, оскільки з протоколу обшуку та показань
допитаних як свідків понятих ОСОБА_5 і ОСОБА_6 вбачається, що
гроші були вилучені з-під скатертини на столі, але ОСОБА_1
заперечував їх належність собі. Чи проводився особистий огляд
ОСОБА_1 та и вилучалися у нього інші гроші, з цього протоколу та
показань свідків не видно. Не допитувався з приводу вилучених
грошей ОСОБА_1 і як підозрюваний після затримання, а будучи
допитаним як обвинувачений та підсудний, збут психотропної
речовини за гроші категорично заперечував, хоча з першого допиту
визнавав свою вину у незаконних діях з психотропною речовиною та
прекурсорами для власного вживання.
Обгрунтовано апеляційним судом визнані сумнівними показання
ОСОБА_7 як особи, що здійснювала закупівлю психотропної речовини у
ОСОБА_1 з мотивів, викладених у п. 2 ухвали, оскільки у судовому
засіданні ця особа не допитувалася, а його показання під час
досудового слідства про збут психотропної речовини саме ОСОБА_1 є
неконкретними. Більш того, цим судом правильно зазначено, що під
прізвищем ОСОБА_7 діяла особа, яка на час розгляду справи судом
першої інстанції померла (а.с. 236-238). Крім того, органами
досудового слідства не представлено належних доказів того, на якій
підставі до покупця ОСОБА_7 були застосовані заходи, передбачені
ст. 52-1 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
. Зазначені обставини ставлять під
сумнів правдивість показань особи на прізвище ОСОБА_7, а фактичні
дані про смерть цієї особи унеможливлюють перевірку судом
правдивості показань цієї особи під час досудового слідства. Тому
висновок апеляційного суду про те, що за таких обставин усунути
суперечності в показаннях вказаної особи неможливо, є правильним,
а виходячи із того, що усі сумніви мають тлумачитися на користь
винної особи, висновок апеляційного суду про перекваліфікацію дій
засудженого ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України
( 2341-14 ) (2341-14)
є правильним, у тому числі й щодо виявленого у його в
квартирі наркотичного засобу, оскільки як правильно зазначив
апеляційний суд, висновок органу досудового слідства про те, що
цей наркотичний засіб ОСОБА_1 придбав та зберігав з метою збуту
грунтується тільки на припущеннях.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає доводи
касаційного подання про скасування ухвали апеляційного суду
безпідставними, тому підстав для її скасування немає.
Покарання засудженому ОСОБА_1 призначено відповідно до ст. 65
КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ним
злочинів та особи засудженого. Законних підстав вважати призначене
ОСОБА_1 покарання несправедливим внаслідок м'якості колегія суддів
не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись ст. 394 КПК України
( 1001-05 ) (1001-05)
, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
у задоволенні касаційного подання прокурора, який брав участь
у розгляді справи судом першої інстанції щодо ОСОБА_1 відмовити.
С У Д Д I:
Міщенко С.М. Глос Л.Ф. Кармазін Ю.М.