У х в а л а
іменем України
Колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду
України в складі:
Пилипчука П.П.,- головуючого,
Волкова О.Ф.,
Пінчука М.Г.,
за участю прокурора Коваля П.С.,
розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 13 грудня 2006
року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 за касаційним
поданням військового прокурора Південного регіону на ухвалу
військового апеляційного суду Південного регіону від 1 серпня 2006
року та за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_2. на вирок
військового місцевого суду Одеського гарнізону від 16 травня 2006
року та ухвалу військового апеляційного суду Південного регіону
від 1 серпня 2006 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком військового місцевого суду Одеського гарнізону від 16
травня 2006 року начальника другого відділення військового
комісаріату Малиновського району м. Одеси
капітана ОСОБА_1, уродженця м. Одеси, українця,
неодруженого, раніше не судимого, на військовій службі в якості
офіцера з червня 1999 року, -
засуджено за частиною 1 статті 423 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
до
покарання у виді службового обмеження строком на один рік та шість
місяців з утриманням в дохід держави 15% розміру його грошового
забезпечення.
Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в тому,
що він будучи представником влади та військовою службовою особою -
IНФОРМАЦIЯ_1, уповноваженою на практичне виконання функцій
держави, використовуючи своє службове становище, всупереч
інтересам військової служби, з корисливих цілей, в порушення вимог
статей 1, 3, 5, 10 Закону України "Про державну службу"
( 3723-12 ) (3723-12)
, пунктів 23, 37, 67, 90 Положення про підготовку та
проведення призову громадян на строкову військову службу,
затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 березня
2002 року №352 ( 352-2002-п ) (352-2002-п)
та своїх функціональних обов'язків,
в період з 5 по 19 квітня 2005 року, створив штучні умови, при
яких ОСОБА_3 вимушений був дати хабара. З метою одержання права на
відстрочку від призову ОСОБА_3 дав хабар ОСОБА_1 в розмірі 1000
доларів США (за курсом НБ України - 5220 грн.). Ці дії ОСОБА_1
кваліфіковані за частиною 2 статті 368 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, як
отримання хабара, поєднане з його вимаганням.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він,
будучи військовою посадовою особою, зловживаючи службовим
становищем, з корисливою метою, за видання законної виписки з
рішення призовної комісії про надання відстрочки від призову
ОСОБА_3., отримав від нього 1000 доларів США, чим спричинив
суттєву шкоду охоронюваним законом правам та інтересам
громадянина, авторитету та престижу органу військового управління,
офіцерського складу, а також встановленому військовому порядку та
порядку призову громадян на військову службу.
З урахуванням обставин справи суд прийшов до висновку, що дії
ОСОБА_1 за своїм умислом не були пов'язані з отриманням хабара,
оскільки виписка з протоколу призовної комісії стосовно надання
відстрочки від призову ОСОБА_3. мала законні підстави. З
посиланням на ці обставини у вироку вказано, що ОСОБА_1 з
корисливих мотивів заволодів коштами ОСОБА_3 з використанням свого
службового становища.
Ухвалою військового апеляційного суду Південного регіону від
1 серпня 2006 року зазначений вирок залишено без зміни.
У касаційному поданні прокурор ставить питання про скасування
рішення апеляційного суду з направленням справи на новий
апеляційний розгляд. При цьому в поданні міститься посилання на
істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону та
у зв'язку з цим неправильне застосування кримінального закону.
У касаційній скарзі адвокат засудженого просить постановлені
судові рішення скасувати з закриттям провадження в кримінальній
справі відносно ОСОБА_1, посилаючись на порушення судами вимог
кримінально-процесуального закону та неправильне застосування
кримінального закону.
Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України Пінчука
М.Г., прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши
матеріали справи, колегія суддів Військової судової колегії
вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню, а касаційна
скарга адвоката підлягає задоволенню частково.
Відповідно до статті 398 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
підставами
для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови - є істотне
порушення кримінально-процесуального закону, неправильне
застосування кримінального закону, невідповідність призначеного
покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Згідно статті 370 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
істотним порушенням
вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які
перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути
справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок
чи постанову.
Відповідно до статті 371 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
неправильним
застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування
або зміну вироку є незастосування судом кримінального закону, який
підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи
ОСОБА_1очолював відділ військового комісаріату, який займався
безпосередньо питаннями призову громадян на дійсну військову
службу і знаючи про те, що ОСОБА_3 має законне право на отримання
відстрочки від призову на військову строкову службу, що стало
відомо йому, як посадовій особі, у зв'язку з виконанням ним своїх
безпосередніх службових обов'язків начальника другого відділення
військового районного комісаріату, та використовуючи відому йому
інформацію, - зажадав від ОСОБА_3 одержання через ОСОБА_4 1000
доларів США за отримання відстрочки від призову.
Постановляючи вирок, місцевий суд виходив з того, що
отримавши кошти від ОСОБА_3, ОСОБА_1 дав розпорядження своїй
підлеглій видати йому законний документ, що дає право на
відстрочку від призову. Діючи таким чином, ОСОБА_1 являвся особою,
яка не була правомочна приймати відповідне рішення і такого
рішення не приймав, а зловживаючи своїм службовим становищем,
отримав від призовника відповідну суму коштів. У зв'язку з цим суд
прийшов до висновку про відсутність складу злочину, передбаченого
частиною 2 статті 368 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
й перекваліфікував
дії ОСОБА_1 із зазначеної статті на частину 1 статті 423 КК
України ( 2341-14 ) (2341-14)
.
З такими висновками суду першої інстанції погодився й
апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляціями прокурора та
ОСОБА_3
Проте, судом апеляційної інстанції не були дотримані вимоги
статті 362 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
стосовно перевірки доводів,
наведених у апеляційному поданні та апеляційній скарзі. Таким
чином було допущено порушення кримінально-процесуального закону
щодо обсягу перевірки справи в апеляційному порядку (статті 365
КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
).
Оскільки доводи апеляцій щодо правильності кваліфікації дій
ОСОБА_1судом першої інстанції належним чином перевірені не були,
при новому розгляді справи в апеляційній інстанції необхідно
ретельно дослідити обставини, пов'язані з отриманням ОСОБА_1
коштів від ОСОБА_3 вирішити питання чи являються вказані дії
правомірними, за яких обставин і мотивів вони вчинені та
відповідно до встановленого дати відповідну кваліфікацію вказаного
діяння.
У зв'язку з цим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню
внаслідок істотного порушення кримінально-процесуального закону та
подальшим неправильним застосуванням кримінального закону.
Враховуючи вказане, справу слід направити на новий апеляційний
розгляд до іншого апеляційного суду, яким за територіальною
підсудністю є військовий апеляційний суд Військово-Морських Сил.
На підставі наведеного та керуючись статтями 396, 398 КПК
України ( 1001-05 ) (1001-05)
, колегія суддів Військової судової колегії
Верховного Суду України
у х в а л и л а :
Касаційне подання прокурора задовольнити, а касаційну скаргу
адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.
Ухвалу військового апеляційного суду Південного регіону від 1
серпня 2006 року скасувати, а справу направити на новий
апеляційний розгляд до військового апеляційного суду
Військово-Морських Сил.
Судді :
П.П.Пилипчук О.Ф.Волков М.Г.Пінчук