розглянувши в судовому засіданні 3 жовтня 2006 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням прокурора м. Новомосковська, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 травня 2005 року щодо ОСОБА_1 та касаційною скаргою засудженої ОСОБА_2 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2005 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 травня 2005 року

в с т а н о в и л а:

зазначеним вироком

IНФОРМАЦIЯ_1,

раніше судимого,

1) 2 серпня 1999 року Новомосковським міським судом

Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 142, ч. 2 ст. 206,

ст. ст. 42, 44 КК України 1960 (2001-05) року на 4 роки позбавлення

волі з конфіскацією майна, звільненого 17.06.2000 року

на підставі Закону України "Про амністію" від 11.05.2000 року (1713-14) ;

2) 29 квітня 2004 року Новомосковським міським судом за ч. 1 ст. 309 КК України (2341-14) на 1 рік позбавлення волі. На підставі

ст. 75 КК України (2341-14) звільненого від відбування покарання з

іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України (2341-14) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч. 2 ст. 309 КК України (2341-14) на 2 роки, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України (2341-14) - на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та остаточно за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України (2341-14) - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

IНФОРМАЦIЯ_2,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України (2341-14) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч. 1 ст. 317 КК України (2341-14) на 3 роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України (2341-14) - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 травня 2005 року вирок у частинні засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України (2341-14) скасовано, а справу закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (1001-05) за відсутністю в його діях складу злочину; за ч. 2 ст. 309 КК України (2341-14) призначено покарання 2 роки позбавлення волі за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України (2341-14) -2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вирок щодо засудженої ОСОБА_2 залишено без зміни.

Як визнав суд, 18 квітня 2004 року, ОСОБА_2, проживаючи в кв.АДРЕСА_1, надала приміщення для незаконного виготовлення психотропних речовин ОСОБА_1.

ОСОБА_1, 18 квітня 2004 року в період з 13 до 15 год., перебуваючи у вказаній квартирі, незаконно виготовив психотропну речовину (кустарно виготовлений препарат із ефедрину), який незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

20 квітня 2004 року близько 18 год., у засудженого ОСОБА_1 працівниками міліції було вилучено чотири медичні шприци з метамфетаміном (первинтином) і слідами ефедрину, який є особливо небезпечною психотропною речовиною (кустарно виготовленим препаратом із ефедрину), загальною кількістю сухої ваги 0, 225 гр., яку той незаконно виготовив 18 квітня 2004 року за місцем проживання ОСОБА_2 та незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

19 квітня 2004 року ОСОБА_2, за невстановлених обставин та у невстановленої слідством особи, повторно незаконно придбала наркотичний засіб - макову соломку, після чого, перебуваючи у квартирі за місцем свого проживання, незаконно виготовила шляхом екстракції макової соломки особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого, протягом 19-20 квітня 2004 року вжила особисто, а іншу частину наркотичного засобу незаконно зберігала з метою збуту.

У період з 19 по 20 квітня 2004 року засуджена ОСОБА_2, перебуваючи в кв. АДРЕСА_1, будучи в стані наркотичного сп'яніння, збула особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацитильваний ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, відповідно по 20 грн. за 2,0 мл., ОСОБА_6 по 10 грн. за 1,0 мл., на загальну суму 70 грн. загальною вагою сухого залишку 0,28 гр.

Iншу частину наркотичного засобу засуджена продовжувала зберігати з метою збуту.

20 квітня 2004 року у період з 17 до 20 год., під час проведення обшуку кв.АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби, які належали ОСОБА_2: опій ацитильваний - загальною вагою сухого залишку 2,6 гр.; макову соломку, яка раніше піддавалась екстракції - вагою сухого залишку 165 гр., які засуджена незаконно виготовила і зберігала з метою збуту.

22 листопада 2004 року близько 16 год. ОСОБА_1, перебуваючи АДРЕСА_2, незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат із ефедрину (псевдоефедрин), вагою сухого залишку 0,388 гр.

23 листопада 2004 року біля 12 год. ОСОБА_1, з метою збуту психотропної речовини зустрівся з ОСОБА_7 на АДРЕСА_3 і передав йому в борг кустарно виготовлений препарат із ефедрину (псевдоефедрин) в кількості 0,04 гр. в медичному шприці.

23 листопада 2004 року близько 15 год. під час затримання ОСОБА_1 працівниками міліції у дворі буд. АДРЕСА_4 у присутності понятих було виявлено медичні шприци з психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом із ефедрину (псевдоефедрином) загальною вагою 0,348 гр.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 травня 2005 року про закриття справи щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України (2341-14) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (1001-05) , оскільки вважає, що в діях засудженого є незаконний збут наркотичних засобів, так як він передав психотропну речовину в борг. Просить ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області про закриття справи скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_2 просить судові рішення змінити і пом'якшити призначене покарання, враховуючи стан здоров'я та інші дані про її особу.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, поясненя прокурора на підтримання касаційного подання та залишення касаційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи, та обговоривши доводи подання і скарги колегія суддів вважає, що касаційне подання і скарга підлягають задоволенню, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України (1001-05) в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення. При зміні вироку в ухвалі зазначаються порушені статті закону та в чому саме полягають ці порушення або необгрунтованість вироку. Апеляційний суд ці вимоги закону порушив.

Зокрема, суд апеляційної інстанції, частково задовольнивши апеляцію захисників засудженого ОСОБА_1, визнав, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого, однак переконливих мотивів цьому в ухвалі не навів. Необгрунтованим є і закриття справи щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України (2341-14) , на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (1001-05) , за відсутністю в його діях складу злочину.

Відповідно до роз'яснень, даних у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року "Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (v0004700-02) , під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин, або їх аналогів розуміється будь-які платні чи безоплатні форми їх реалізації (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика).

Висновок апеляційного суду про те, що ОСОБА_1 не міг збути психотропну речовину ОСОБА_7 без грошей, оскільки вони малознайомі і про те, що під час проведення обшуку в нього не було виявлено грошей, які він мав би віддати засудженому за придбану у нього психотропну речовину та що ОСОБА_7 не дав детальних показань про механізм і час передачі йому шприца з психотропною речовиною, є передчасними.

Як убачається з показань свідка ОСОБА_7, саме ОСОБА_1 передав йому в борг шприц з психотропною речовиною об'ємом 1 мл., яку останній взяв зі своєї скляної посудини. При цьому гроші за отриману речовину він мав повернути пізніше (т. 2 а.с. 24).

Такі ж показання свідок ОСОБА_7 підтвердив під час очної ставки з ОСОБА_1, зокрема, що 23 листопада 2004 року біля 12 год., засуджений збув йому психотропну речовину, набравши рідину зі своєї скляної посудини в його шприц (т. 2 а.с. 43) та у судовому засіданні.

Не переконливими є твердження апеляційної інстанції про те, що згідно даних висновку судово-хімічної експертизи від 23 грудня 2004 року № 79/10-3428 психотропна речовина, яка була вилучена у ОСОБА_1 і ОСОБА_7, є неоднорідною (т. 2 а.с. 55), а тому не може бути доказом його винуватості.

У той же час, з показань експертів ОСОБА_8 і ОСОБА_9, даних в судовому засіданні, убачається, що не дивлячись на те, що вказана психотропна речовина є неоднорідною, це не виключає, що вона могла бути однорідною, тобто із одного джерела, але під впливом часу, місця і строку зберігання, могла змінити колір, відтінок, прозорість (т. 3 а.с. 202-204).

За таких обставин, розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд своє рішення про зміну вироку в частині закриття справи щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України (2341-14) , на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (1001-05) , належним чином не мотивував.

Такі ж порушення вбачаються при розгляді судом апеляційної інстанції апеляційних скарг засудженої ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_10.

При залишенні апеляцій без задоволення в ухвалі мають бути зазначенні підстави через які їх визнано необгрунтованими, як це передбачено вимогами ст. 377 КПК України (1001-05) .

Так, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися ряд наявних у справі доказів, достатність та об'єктивність яких не перевірялась, а висновки про обгрунтованість вироку з посиланням на такі докази є передчасними.

Зокрема, це стосується перевірки доводів захисника засудженої про те, що засуджені ОСОБА_1 і ОСОБА_2 перебували у шлюбних відносинах, а тому

необхідно з'ясувати про наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України (2341-14) .

За таких обставин, суд, розглядаючи справу в апеляційному порядку, доводи засудженої та її захисника ретельно не перевірив і не проаналізував, відповіді на них не дав та своє рішення про залишення апеляцій без задоволення належним чином не мотивував.

Виходячи з того, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, вона підлягає скасуванню щодо засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого зазначені недоліки необхідно усунути.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України;

у х в а л и л а:

касаційне подання прокурора і касаційну скаргу засудженої ОСОБА_2 задовольнити

Ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 жовтня 2005 року щодо ОСОБА_1 та ООСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд, але в іншому складі суддів.