розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 вересня 2006 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25 травня 2005 року, яким

IНФОРМАЦIЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого, засуджено

- за ч.3 ст. 289 КК України (2341-14) на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.1 ст. 121 КК України (2341-14) на 7 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України (2341-14) остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 - 10 000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди і 5 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17 листопада 2005 року вирок змінено. Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст. 289 КК України (2341-14) на 7 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України (2341-14) за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць без конфіскації належного йому майна. В частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 - 10 000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди вирок скасовано, а ОСОБА_2 у задоволенні цивільного позову на зазначену суму відмовлено.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він 8.08.2003р., за місцем роботи, на території станції технічного обслуговування IНФОРМАЦIЯ_2, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, незаконно заволодів автомобілем "Хюндай - Галлопер" НОМЕР_1, який належить ОСОБА_3, вартістю 26 500 грн.

Крім того, ОСОБА_1 засуджено за те, що він 9.01.2004р., знаходячись на території станції технічного обслуговування "Автопрофі" на вул. В.Стуса, 3 в м. Одесі, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, на грунті особистих неприязних стосунків, умисно наніс ОСОБА_2 удар металевою балкою в голову, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя в момент заподіяння.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить вирок щодо нього змінити і пом'якшити покарання до не пов'язаного із позбавленням волі. Крім того, просить переглянути судові рішення щодо нього у зв'язку з порушенням його права на захист під час розгляду справи в суді, посилаючись на те, що судом не задоволено його клопотання про виклик свідків, які підтверджують його невинуватість. Вважає, що судом не перевірено факт наявності чи відсутності технічних пошкоджень на автомобілі потерпілого ОСОБА_3, а також можливість отримання потерпілим ОСОБА_2 тілесних ушкоджень від падіння в оглядову яму.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про наявність підстав до задоволення касаційної скарги частково, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини вчинених засудженим злочинів.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним злочинів за які його засуджено, грунтуються на доказах досліджених у судовому засіданні, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку.

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.121 КК України (2341-14) відповідає встановленим обставинам справи.

Доводи у скарзі засудженого про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_2 спричинено не умисно і отримав він їх в результаті падіння в оглядову яму перевірялись апеляційним судом і обгрунтовано визнані такими, що не відповідають матеріалам справи, про що детально викладено в ухвалі апеляційного суду.

Порушень процесуального закону та прав засудженого під час розгляду справи в матеріалах справи не виявлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій засудженого ОСОБА_1 за ч.3 ст. 289 КК України (2341-14) є неправильною.

Відповідно до Закону України від 22.09.2005р. "Про внесення змін до статті 289 КК України (2903-15) ", який набрав чинності 13.10.2005р., кримінальна відповідальність за ч.3 ст. 289 КК України (2341-14) настає при незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди.

Відповідно до п.3 примітки до вищезазначеного Закону матеріальна шкода визнається великою у разі заподіяння реальних збитків на суму понад 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з п.3 ст.5 КК України (2341-14) 2001 року закон, який пом'якшує відповідальність має зворотну дію в часі.

Як видно із матеріалів справи, автомобіль яким незаконно заволодів ОСОБА_1 повернуто потерпілому невдовзі після вчинення злочину. Тому діями ОСОБА_1 реальних збитків потерпілому не заподіяно. Отже, кваліфікація дій засудженого за ч.3 ст. 289 КК України (2341-14) за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди є не вірною.

Апеляційний суд змінюючи вирок щодо ОСОБА_1 в період дії змін до ст.289 КК України (2341-14) , лише пом'якшив йому покарання і не поправив вирок суду I інстанції відповідно до вищезазначених змін .

Тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок і ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1, перекваліфікувати його дії з ч.3 на ч.1 ст.289 КК України (2341-14) і призначити йому за цим законом покарання.

Враховуючи наведене керуючись ст. 394 -396 КПК України (1001-05) , колегія суддів -

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25 травня 2005 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 17 листопада 2005 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.3 ст. 289 на ч.1 ст. 289 КК України (2341-14) і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.121 та ч.1 ст. 289 КК України (2341-14) на під ставі ст. 70 КК України (2341-14) остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.