У х в а л а
IМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати Верховного Суду України
у кримінальних справах у складі:
Головуючого
Драги В.П.
суддів
Вус С.М., Федченка О.С.
за участю прокурора
Сухарєва О.М.
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 6 червня 2006 року
кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 на
вирок Жовківського районного суду Львівської області від 5 травня
2004 року, яким
ОСОБА_2,
IНФОРМАЦIЯ_1 народження,
уродженця та мешканця IНФОРМАЦIЯ_2
Пустомитівського району Львівської області,
раніше судимого 15.09.1999р.
Личаківським райсудом м. Львова
за ст.ст. 140 ч. 2, 145 ч. 1, 42 КК України ( 2001-05 ) (2001-05)
1960
року
на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,
засуджено :
за ст.ст. 15 ч. 1, 289 ч. 3 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
із
застосуванням ст. 69 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на 7 років позбавлення
волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
за ст. 194 ч. 1 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
до штрафу в розмірі
850 гривень;
за ст. 358 ч. 1 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на 2 роки обмеження
волі;
за ст. 358 ч. 3 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на 1 рік обмеження
волі.
На підставі ст. 70 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
остаточно ОСОБА_2
призначено покарання на 7 років позбавлення волі з конфіскацією
всього майна, яке є власністю засудженого.
ОСОБА_3,
IНФОРМАЦIЯ_3 народження,
уродженця та мешканця IНФОРМАЦIЯ_4
Жовківського району Львівської області,
раніше не судимого,
засуджено :
за ст.ст. 15 ч. 1, 289 ч. 3 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
із
застосуванням ст. 69 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на 4 роки позбавлення
волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
за ст. 194 ч. 1 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
до штрафу в розмірі
510 гривень.
На підставі ст. 70 України остаточно ОСОБА_3 призначено
покарання на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна,
яке є власністю засудженого.
Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 6 липня 2004
року вирок щодо ОСОБА_2 залишено без зміни. Цей же вирок щодо
ОСОБА_3 змінено, виключено з вироку кваліфікуючу ознаку -
незаконне заволодіння транспортним засобом поєднане з насильством
небезпечним для життя та здоров'я при кваліфікації дій ОСОБА_3 за
ст. 289 ч. 3 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
. На підставі ст. 75 КК України
( 2341-14 ) (2341-14)
ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного
покарання з іспитовим строком на 2 роки.
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 засуджено за те, що вони 22 вересня 2002
року, близько 23 години, за попередньою змовою між собою, проникли
на подвір'я господарства ОСОБА_4, де із застосуванням насильства
небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, намагалися
заволодіти автомобілем "Опель-Вектра" вартістю 11909 гривень 43
копійки, однак свій злочин не довели до кінця, оскільки були
затримані потерпілим ОСОБА_4
Крім цього, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 під час
вчинення вказаного злочину, умисно розбили скло автомобіля
"Опель-Вектра", пошкодили циліндрові механізми двох дверних
замків, заподіявши шкоду потерпілому у великих розмірах на
загальну суму 533 гривні 25 копійок.
ОСОБА_2 14 серпня 2002 року, використавши паспорт ОСОБА_5 та
виконавши підписи від його імені в реєстрі для реєстрації
нотаріальних дій та на двох примірних дорученнях, вчинив
підроблення доручення на право тимчасового користування
автомобілем "Фольксфаген-Гольф".
Також ОСОБА_2 використовував завідомо підроблені документи, а
саме : свідоцтво про реєстрацію на автомобіль "Фольксфаген-Гольф"
із самовільно встановленим номерним знаком та доручення на бланку.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого
ОСОБА_2 посилається на неправильне застосування кримінального
закону судами першої та апеляційної інстанцій і необгрунтоване
засудження ОСОБА_2. У доповненнях до касаційної скарги захисник
ОСОБА_1 просить вирок щодо ОСОБА_2 змінити та звільнити його від
призначеного покарання з встановленням іспитового строку. В
обгрунтування своїх вимог вказує на те, що ОСОБА_2 є інвалідом
другої групи і стан його здоров'я постійно погіршується, має на
утриманні малолітню дитину.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про зміну
вироку, виключення з обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 по епізоду
замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом такої
кваліфікуючої ознаки як завдання злочином великої матеріальної
шкоди, а також закриття кримінальної справи щодо засуджених за ст.
194 ч. 1 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи, які викладені у касаційній скарзі, колегія
суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких
підстав.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини
злочинів, вчинених ОСОБА_2, водночас дав неправильну юридичну
оцінку діям засудженого за ст.ст. 15 ч. 1, 289 ч. 3 КК України
( 2341-14 ) (2341-14)
.
Iз аналізу показань потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_6 даних як у
процесі досудового слідства так і в судовому засіданні вбачається,
що після повідомлення їх доньки ОСОБА_7 про те, що біля автомобіля
хтось знаходиться, вони вийшли на подвір'я, при цьому ОСОБА_4
озброївся мисливською рушницею. Побачивши, що від автомобіля
почали відбігати двоє незнайомих, він наказав їм зупинитись, однак
вони не реагували, а ОСОБА_2 ще й вистрілив у їх сторону. У
відповідь ОСОБА_4 вистрілив з рушниці вверх, крикнувши, що буде
стріляти, однак злочинці не зупинились і втекли з господарства.
Переслідуючи їх з метою затримання, за межами свого господарства,
потерпілий вистрілив в їхньому напрямку, а підійшовши, виявив
засуджених, які були поранені і лежали на дорозі.
Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9 ствердили, що засуджені лежали біля
господарства поранені, а ОСОБА_4 повідомив, що вони намагались
викрасти його автомобіль.
З протоколу огляду місця події вбачається, що гільза шумового
патрону, яка була відстріляна з газової зброї знаходилась на
значній відстані від автомобіля, яким намагались заволодіти
засуджені.
З ухвали апеляційного суду від 6 липня 2004 року вбачається,
що з обвинувачення ОСОБА_3 виключено таку кваліфікуючу ознаку, як
застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я
потерпілого при замаху на незаконне заволодіння транспортним
засобом.
Наведене свідчить про те, що у засуджених не було попередньої
змови на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого із
застосуванням насильства, небезпечного для його життя чи здоров'я,
оскільки ОСОБА_2 вистрілив з газового пістолета не з метою
заволодіння транспортним засобом, а намагаючись уникнути
затримання після вчиненого посягання.
Матеріли справи не містять доказів протилежного.
Крім того, у відповідності до ст. 5 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
,
колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної
частини вироку щодо ОСОБА_2 по епізоду замаху на незаконне
заволодіння транспортним засобом, у зв'язку з новою редакцією ст.
289 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, таку кваліфікуючу ознаку - як завдання
злочином значної матеріальної шкоди, оскільки реальних збитків
злочином потерпілому заподіяно не було.
У порядку ст. 395 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
аналогічну
кваліфікуючу ознаку слід виключити з обвинувачення ОСОБА_3.
Також судом необгрунтовано кваліфіковані дії ОСОБА_2 за
ознакою повторності, оскільки він вчинив попередній злочин, який
не вважався тяжким, у неповнолітньому віці.
Отже, така кваліфікуюча ознака як повторність - підлягає
виключенню.
За таких обставин дії ОСОБА_2 та, в порядку ст. 395 КПК
України ( 1001-05 ) (1001-05)
, щодо ОСОБА_3 підлягають перекваліфікації зі
ст.ст. 15 ч. 1, 289 ч. 3 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на ст.ст. 15 ч. 1,
289 ч. 2 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, оскільки вони вчинили замах на
незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою
групою осіб.
Крім того, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 засуджено за ст. 194 ч. 1 КК
України ( 2341-14 ) (2341-14)
за те, що при замаху на незаконне заволодіння
транспортним засобом вони умисно пошкодили скло з правої сторони
та дверні замки автомобіля, завдавши потерпілому шкоду у розмірі
533 гривні 25 копійок.
У вироку суд зазначив, що завдана шкода є для потерпілого
великим розміром.
Однак, така думка суду не грунтується на матеріалах справи.
Відповідно до ст. 194 ч. 1 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, заподіяння
шкоди у великих розмірах поняття оціночне, яке уточнюється у
кожному конкретному випадку, з урахуванням матеріального становища
потерпілого, вартості майна, його цінності.
Однак, суд не з'ясував у потерпілих чи є завдана злочином
шкода для них великим розміром, а з матеріалів справи цього не
вбачається.
За таких обставин, вирок в частині засудження ОСОБА_2 та, в
порядку ст. 395 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
, щодо ОСОБА_3 за ст. 194
ч. 1 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
підлягає скасуванню, а справа
закриттю.
Крім того, визнавши винним ОСОБА_2 за ст. 358 частинами 1 та
3 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
, суд призначив йому покарання у виді
обмеження волі, чим порушив вимоги ст. 61 ч. 3 КК України
( 2341-14 ) (2341-14)
, згідно якої обмеження волі не застосовується до
інвалідів першої і другої групи.
Як вбачається із довідки НОМЕР_1 Шевченківської МСЕК ОСОБА_2
є інвалідом другої групи, а тому суд необгрунтовано застосував до
нього покарання у виді обмеження волі.
З урахуванням зазначених обставин і роз'яснень, які містяться
у абзаці 7 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24
жовтня 2003 року №7 ( v0007700-03 ) (v0007700-03)
"Про практику призначення
судами кримінального покарання", суд не вправі перейти до більш
м'якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким
засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду
на її вік чи стан не можуть бути застосовані.
Враховуючи, що ОСОБА_2 вчинив злочин невеликої тяжкості, є
інвалідом другої групи, позитивно характеризується за місцем
проживання, колегія суддів вважає за можливе звільнити його від
покарання призначеного у виді обмеження волі.
Оскільки ОСОБА_2 вважається несудимим, позитивно
характеризується, став інвалідом другої групи внаслідок
вогнепального поранення при затриманні, враховуючи його важкі
матеріальні та сімейні обставини, наявність на утриманні
малолітньої дитини, виходячи з того, що у зв'язку з
перекваліфікацією його дій зменшився об'єм пред'явленого
обвинувачення, колегія суддів вважає з можливе застосувати до
нього ст. 75 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
та звільнити від відбування
покарання з випробуванням.
Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 395-396 КПК України
( 1001-05 ) (1001-05)
, колегія суддів Верховного Суду України -
у х в а л и л а :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 5
травня 2004 року та ухвалу апеляційного суду Львівської області
від 6 липня 2004 року щодо ОСОБА_2 та, в порядку ст. 395 КПК
України ( 1001-05 ) (1001-05)
щодо ОСОБА_3 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 зі ст.ст. 15 ч. 1, 289 ч. 3 КК
України ( 2341-14 ) (2341-14)
на ст.ст. 15 ч. 1, 289 ч. 2 КК України
( 2341-14 ) (2341-14)
і призначити йому покарання на 5 років позбавлення
волі. На підставі ст. 75 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
звільнити ОСОБА_2
від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3
роки.
В порядку ст. 395 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
перекваліфікувати
дії ОСОБА_3 зі ст.ст. 15 ч. 1, 289 ч. 3 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
на
ст.ст. 15 ч. 1, 289 ч. 2 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
і вважати його
засудженим до призначеного судом покарання.
Цей же вирок щодо ОСОБА_2 та, в порядку ст. 395 КПК України
( 1001-05 ) (1001-05)
, щодо ОСОБА_3 в частині їх засудження за ст. 194 ч. 1
КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
скасувати, а справу в цій частині закрити.
ОСОБА_2 за ст. 358 ч. 1 та 3 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
відповідно до ст. 7 КПК України ( 1001-05 ) (1001-05)
звільнити від
призначеного судом покарання.
Виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційної
інстанції посилання на вчинення злочину ОСОБА_2 повторно.
У решті вирок залишити без зміни.
Судді :