розглянула в судовому засіданні в м. Києві 30 листопада 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014050260000087 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на вирок Апеляційного суду Донецької області від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 17 червня 2015 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Шахтарська Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 1) вироком Шахтарського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2006 року за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі; 2) вироком Шахтарського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2013 року за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн.; 3) вироком Торезького міського суду Донецької області від 29 травня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

засуджено за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за надання приміщення з метою незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Так, 23 січня 2015 року о 09.00 год. ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 приміщення квартири № АДРЕСА_2 для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - дезаморфіну, який за вказаною адресою в цей же день вони разом із ОСОБА_3 вжили.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 23 січня 2015 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий, яким визначено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Застосовано ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку перебування ОСОБА_1 під вартою. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_1, ставить питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду, всупереч вимогам ч. 2 ст. 54 КПК України, не дотримався порядку відмови засудженого від захисника та таким чином допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 1 ст. 317 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

У касаційній скарзі прокурор посилається на порушення, на його думку, порядку відмови від захисника в ході апеляційного розгляду.

Однак такі доводи касаційної скарги перевіркою матеріалів провадження свого підтвердження не знайшли.

22 листопада 2016 року відбувся апеляційний розгляд апеляційних скарг ОСОБА_1, його захисника Максименка В.І. та прокурора. Захисник в судове засідання не з'явився. Про час та дату апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомив.

Як убачається з зафіксованого на технічному носії інформації запису судового засідання, після з'ясування думки учасників процесу, а саме: засудженого ОСОБА_1 та прокурора, які вважали за необхідне здійснювати апеляційний розгляд за відсутності захисника, суд розглянув апеляційні скарги та прийняв рішення про їх часткове задоволення. При цьому, будь яких клопотань про заміну захисника Максименка В.І. засудженим ОСОБА_1 заявлено не було.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов'язковою, апеляційний розгляд відкладається.

З огляду на те, що підстав, передбачених ст. 52 КПК України, вважати участь захисника у апеляційному розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 обов'язковою у суду не було, апеляційний розгляд відбувся з дотриманням вищенаведених положень КПК України (4651-17) без участі захисника Максименка В.І.

За змістом ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Неявка захисника в судове засідання та позиція засудженого щодо можливості здійснення апеляційного розгляду без участі захисника не є відмовою від захисника та не потребувала дотримання визначеного ст. 54 КПК України порядку, як про це в своїй касаційній скарзі вказує прокурор, а тому підстав для її задоволення колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог прокурора немає.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів № 1402-VIІI від 02 червня 2016 року (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Донецької області від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.