розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016140070003317 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 01 червня 2017 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4 дня, уродженця с.Басівка Пустомитівськогорайону Львівської області, проживаючого АДРЕСА_1 який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України,

за участю прокурора Цигана Ю. В.,

у касаційній скарзі прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції постановив незаконну ухвалу щодо ОСОБА_2, яка підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх тверджень прокурор посилається на те, що, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку і погіршуючи становище обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не мав права постановити ухвалу.

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 19 грудня 2016 року ОСОБА_2, який раніше не судимий

визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік із покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, зокрема, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, навчання, періодично з'являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.

Ухвалою Апеляційний суд Львівської області від 01 червня 2017 рокувирок щодо ОСОБА_2 змінено та постановлено вважати засудженим за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн.У решті вирок залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_2визнано винуватим у тому, що він 13 жовтня 2016 року близько 18.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння та знаходячись поруч з кафе Лінг Віні, що на вул. Гашека, 20, у м. Львові, підійшов до малолітнього ОСОБА_3, який знаходився біля кафе, та відкрито викрав мобільний телефон Айфон 5-s. На неодноразові прохання ОСОБА_3 повернути мобільний телефон ОСОБА_2 не реагував та з місця злочину втік, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 7830 грн.

Прокурором не оскаржуються доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та правильність застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого.

Разом з тим, як правильно указує прокурор, Апеляційним судом Львівської області постановлено незаконне судове рішення, оскільки воно ухвалене без дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Одночасно ст. 420 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому ст. 421 КПК України визначено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З матеріалів провадження вбачається, що не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу та просив призначити йому покарання у виді штрафу.

Переглядаючи в апеляційному порядку вирок, Апеляційний суд Львівської області задовольнив апеляційну скаргу обвинуваченого та постановив рішення про призначення ОСОБА_2 покарання у виді штрафу.

Таке рішення суду апеляційної інстанції суперечить вимогам кримінального процесуального закону, оскільки стороною обвинувачення апеляційні скарги не подавались, а рішення про призначення покарання у виді штрафу потягло погіршення становища ОСОБА_4, так як штраф і арешт є покараннями, які належить відбувати реально і до яких не застосовується звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Також апеляційний суд, призначаючи покарання ОСОБА_2 у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумах доходів громадян неправильно визначив його грошовий вимір, оскільки відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України (2755-17) якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Ця помилка суду при застосуванні норм процесуального та матеріального права не може бути виправлена судом касаційної інстанції, а тому ухвала Апеляційного суду Львівської області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції суду необхідно перевірити доводи, викладені в поданій апеляції, та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення, звернувши увагу на правильність застосування місцевим судом пунктів 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України у редакції Закону України від 14 квітня 2009 року.