розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 20 січня 2017 року щодо нього,

За вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25 серпня 2016 року ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого, визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він, будучи представником ТОВ Перша логістична компанія, в інтересах цього підприємства запропонував і надав неправомірну вигоду начальнику пункту Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду № 7 Одеської регіональної служби Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на транспорті вантажів (зернових культур) на території України (далі - пункту ДВСКН № 7) як службовій особі, що займає відповідальне становище, за таких обставин.

У період з 01 грудня 2014 року по 15 січня 2015 року ОСОБА_5 у приміщенні пункту ДВСКН № 7, розташованого по вул. Вокзальній, 17 у селищі Єрках Катеринопільського району, за власною ініціативою надав начальнику цього пункту ОСОБА_8, винуватість якого в одержанні неправомірної вигоди за даним фактом встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, грошову винагороду за швидке документальне оформлення вантажу (зернових культур), що належав ТОВ Перша логістична компанія, перевозився залізничним транспортом і був підконтрольним очолюваному ОСОБА_8 органу, без виїзду на місце і фактичного огляду транспортних засобів ОСОБА_8 або його підлеглими. Загальна сума неправомірної вигоди становила 1260 грн із розрахунку по 15 грн за кожну з 84 оформлених транспортних одиниць (вагонів) із вантажем.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у висунутому обвинуваченні, суд першої інстанції дійшов висновків, що деякі з поданих стороною обвинувачення доказів є неналежними та недопустимими, а решта доказів не доводять винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом.

Зокрема, результати негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, одержаних у межах кримінального провадження щодо ОСОБА_8, суд визнав недопустимими доказами з огляду на непідтвердження санкціонування їх використання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 слідчим суддею, як це передбачено ч. 1 ст. 257 КПК України. До того ж, проаналізувавши зміст одержаної інформації, суд зазначив, що за даними відеозаписів неможливо візуально встановити, що можливо переданий ОСОБА_5 ОСОБА_8 із рук у руки предмет був грошовими коштами, а телефонні розмови між ними не містять відомостей, пов'язаних з наданням чи одержанням неправомірної вигоди.

Показання в судовому засіданні як свідка ОСОБА_8 суд визнав неконкретними та недостатніми для беззаперечного підтвердження обставин, які підлягають доказуванню, - часу, місця, способу злочину і суми переданих коштів.

З урахуванням наведеного, а також тієї обставини, що передані згідно з обвинуваченням гроші у справі не вилучалися і не досліджувалися, суд дійшов висновку про неможливість ідентифікації предмета неправомірної вигоди за істотними ознаками.

Факти, встановлені вироком щодо ОСОБА_8, суд не взяв до уваги з огляду на те, що обвинувачення ОСОБА_5 не розглядалося судом у межах указаного кримінального провадження, а тому констатація у відповідному вироку факту його злочинної діяльності є порушенням права ОСОБА_5 на захист.

Інші досліджені у судовому засіданні докази суд визнав такими, що не містять даних, які стосуються предмету доказування.

Апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив свій, яким визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і поклав на нього обов'язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції визнав результати оперативно-технічних заходів, показання свідка ОСОБА_8 та факти, встановлені обвинувальним вироком щодо останнього, належними, допустимими та достатніми у своєму взаємозв'язку доказами для висновку про доведеність висунутого ОСОБА_5 звинувачення.

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і закриття кримінального провадження. При цьому вважає, що висновки суду апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України ґрунтуються на недопустимих доказах та на припущеннях. На обґрунтування своїх вимог посилається на ті ж обставини, що були покладені в основу виправдувального вироку. Крім цього, як на порушення принципу безпосередності судового розгляду ОСОБА_5 вказує на те, що апеляційний суд дав усім доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, без безпосереднього дослідження всього їх обсягу у судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційної скарги. думку прокурора, який заперечив проти задоволення скарги і наполягав на залишенні вироку апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Вирок апеляційного суду повинен відповідати встановленим ст. 370 КПК загальним вимогам щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судових рішень, а також спеціальним нормам ст. 374 цього Кодексу стосовно змісту вироків. Мотивувальна частина обвинувального вироку має беззаперечно переконувати в доведеності висунутого особі звинувачення, для чого необхідними є аргументований аналіз та оцінка використаних судом доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності у своєму взаємозв'язку для відповідного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винуватість обвинуваченого у вказаному діянні.

В силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Скасовуючи виправдувальний вирок місцевого суду та ухвалюючи власний обвинувальний, апеляційний суд поклав в основу прийнятого рішення ті докази, які судом першої інстанції аргументовано було визнано недопустимими чи недостатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом. Проте в оскаржуваному вироку не наведено переконливих мотивів для іншої оцінки таких доказів і визнання висновків місцевого суду незаконними й необгрунтованими, які б узгоджувалися з вимогами кримінального процесуального закону.

Зокрема, використавши як докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення результати аудіо-, відео контролю ОСОБА_8, апеляційний суд належним чином не перевірив допустимості цих доказів з точки зору дотримання при їх одержанні та використанні приписів ст. 257 КПК.

Відповідно до ч. 1 цієї статті в разі, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні лише на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Поклавши в основу обвинувального вироку дані відеозаписів зустрічей засудженого з ОСОБА_8, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що вказані записи одержані у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8, однак ухвали слідчого судді про дозвіл на використання їх результатів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 стороною обвинувачення не надано. Таким чином, у справі не підтверджено законності джерел одержання таких даних, що є основним критерієм допустимості їх використання як засобів доказування.

Крім цього, як слушно зауважив місцевий суд за результатами дослідження й аналізу змісту відеоматеріалів, на відповідних записах зафіксовано лише розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_8, пред'явлення останньому засудженим документів та рукотисканння, під час якого ОСОБА_5 робив жест, схожий на передачу певного схованого в руці предмета. Однак сам зазначений предмет у відеоматеріалах не відображено, і візуально встановити його ідентифікаційні ознаки неможливо. За наведених обставин висновки апеляційного суду про те, що в результаті оперативно-технічних заходів зафіксовано надання засудженим ОСОБА_8 саме грошей, ґрунтуються на припущеннях.

При цьому у справі не було виявлено та вилучено коштів, переданих згідно з обвинуваченням ОСОБА_5 начальнику пункту ДВСКН № 7, що позбавляло суд можливості дослідити й ідентифікувати предмет неправомірної вигоди як обов'язковий елемент об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 369 КК України.

Взявши до уваги показання свідка ОСОБА_8 про одержання ним грошей від засудженого, апеляційний суд не дав цим свідченням належної оцінки на предмет їх достатності для точного встановлення обставин, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України належать до предмету доказування.

Зокрема, суд залишив поза увагою, що ОСОБА_8 не міг вказати часу зазначених ним подій, а також конкретизувати суму коштів, нібито одержаних ним від ОСОБА_5 Водночас розмір наданої службовій особі неправомірної вигоди є обов'язковою юридичною ознакою злочину, поставленого засудженому за провину. Крім цього, після перегляду в судовому засіданні відеоматеріалів свідок не підтвердив той факт, що на записах зафіксовано передачу йому ОСОБА_5 саме грошей.

Використання при ухваленні оскаржуваного вироку факту одержання від засудженого неправомірної вигоди ОСОБА_8, установленого за вироком суду щодо останнього, як преюдиції суперечить презумпції невинуватості як одній із основоположних конституційних засад судочинства.

Відповідно до вказаної засади, закріпленої у ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В національному законодавстві вказані міжнародно-правові гарантії корелюються зі змістом ч. 1 ст. 17 КПК України. Відповідно до зазначеної правової норми особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини презумпція невинуватості неминуче вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку чи навіть припущення про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону(рішення у справах Мінеллі проти Швейцарії, Нераттіні проти Греції, Діду проти Румунії, Нестак проти Словаччини,Гарицкі проти Польщі).

Як видно з матеріалів справи, у межах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 обвинувачення ОСОБА_5 не було предметом судового розгляду і винуватість засудженого у кримінальному правопорушенні на той час не було встановлено обвинувальним вироком суду, який би набрав законної сили. За таких обставин суд у ході розгляду іншої справи не мав процесуального права констатувати факти злочинної діяльності ОСОБА_5 у будь-який спосіб.

Попри те, що вирок стосовно ОСОБА_8 не є предметом перевірки у межах даного кримінального провадження, використання при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 встановлених у зазначений спосіб даних як частини доказової бази є грубим порушенням закріплених у ст. 7 КПК України засад забезпечення доведеності вини, верховенства права й законності та є неприпустимим.

Інших даних, які б давали можливість дійти беззаперечного висновку про винуватість засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, у вироку апеляційного суду не наведено.

Виходячи з викладеного оскаржуваний вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними.

Згідно з ч. 1 ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції позбавлений процесуальних повноважень досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні. З огляду на зазначене допущені помилки може бути виправлено шляхом нового апеляційного розгляду.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, належним чином перевірити всі обставини, які належать до предмету доказування, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , суд

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 20 січня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.