за касаційною скаргою прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 грудня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Красногорівки Марїнського району Донецькоїобласті, жителя (без реєстрації) АДРЕСА_1, раніше судимого, за вироками Мар'їнського районного суду Донецької області:

- від 21 жовтня 2009 року - за ч. 2 ст. 15, ч. 3

ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;

- від 23 листопада 2011 року - за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця

м. Красноармійська Донецької області, жителя

АДРЕСА_2, раніше судимого за вироком Красноармійського міського суду Донецької області від 28 травня 2012 року за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 304 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 02 липня 2014 року згідно ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 24 червня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України Про амністію від 08 квітня 2014 року,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК,

За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року засуджено: ОСОБА_3 - до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 187 КК - на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю; ОСОБА_2 - до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років, за ч. 2 ст. 187 КК - на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено долю речових доказів. Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_4 матеріальну та моральну шкоду в сумі 5250 та 10000 грн відповідно.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 грудня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінено, виключено з його мотивувальної частини посилання на вчинення розбійного нападу, поєднаного із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

За вироком місцевого суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними у вчиненні злочинів за наступних обставин.

У кінці серпня 2015 року в нічний період доби ОСОБА_2 прийшов до домоволодіння ОСОБА_5 у АДРЕСА_3, де з літньої кухні повторно таємно викрав належне ОСОБА_5 майно на суму 2264,91 грн.

У ніч із 24 на 25 жовтня 2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з корисливим мотивом групою осіб проникли до приміщення складу

в АДРЕСА_4, звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_5 майно на загальну суму 8638,48 грн.

Крім того, цим же вироком місцевого суду зі змінами внесеними апеляційним судом, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними в тому, що 17 жовтня 2015 року приблизно о 14.45 год. на пасовищі поблизу вул. Металургів у м. Красноармійську Донецької області вони з метою заволодіння однією з корів зі стада за попередньою змовою групою осіб, розподіливши ролі між собою, вчинили розбійний напад на

пастуха ОСОБА_6, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для його життя та здоров'я.

Зокрема, вказані особи підбігли ззаду до ОСОБА_6, після чого ОСОБА_3 умисно завдав удару скляною пляшкою в голову ОСОБА_6, при цьому тілесних ушкоджень не спричинив. Після цього ОСОБА_2 повалив ОСОБА_6 на землю обличчям до низу, натягнув на його голову й обличчя в'язану шапку, зв'язав мотузками його руки та ноги й, притискаючи коліном у спину, висловив погрозу вбити, якщо той не виконає вимог не чинити супротив, поки вони не відженуть зі стада одну з корів. У результаті розбійного нападу власнику корови ОСОБА_4 було спричинено матеріальної шкоди на суму 5250 грн.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема на незастосування закону, який підлягав застосуванню, просить скасувати постановлені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Прокурор вказує на те, що апеляційний суд за відсутності апеляційних скарг учасників судового провадження безпідставно виключив із мотивувальної частини вироку місцевого суду кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 187 КК - застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені в скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у розбої, нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, і з таким обвинуваченням обвинувальний акт надійшов до місцевого суду.

У ході судового провадження кримінального провадження в суді першої інстанції прокурор змінив висунуте ОСОБА_2 та

ОСОБА_3 обвинувачення за епізодом розбійного нападу від 17 жовтня 2015 року й виклав (сформулював) його як розбій, напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

У результаті розгляду кримінального провадження, місцевий суд за вищевказаним епізодом кваліфікував дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.

Однак, вийшовши за межі висунутого обвинувачення, цей суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що розбійний напад був вчинений саме із застосуванням такого насильства.

Апеляційний суд у результаті розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з приводу незгоди з кваліфікацією їх дій за вказаними епізодом, з огляду на положення ст. 337 КПК, дійшов висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку місцевого суду кваліфікуючої ознаки застосування насильства небезпечного для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_6..

Однак, на думку колегії суддів, цей суд у своєму рішенні допустив суперечності, оскільки, виклавши обставини вчинення ОСОБА_2

та ОСОБА_3 розбійного нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, і в подальшому виключивши цю кваліфікацію дій засуджених, апеляційний суд з огляду на положення процесуального закону не встановив наявності у діях засуджених іншої кваліфікаційної ознаки вищевказаного злочину.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.