розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засудженої ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанцій, на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 04 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25 липня 2016 року.

За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 04 квітня 2016 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, таку, що не має судимості, засуджено до покарання у виді штрафу: за ч. 1 ст. 204 КК - у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить

17 000 грн; за ч. 2 ст. 204 КК - у розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 грн.

На підставі ст. 49 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 204 КК у зв'язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання про судові витрати і долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 25 липня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнано винною і засуджено за те, що вона в супереч вимогам Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (481/95-ВР) Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів,

не маючи відповідної ліцензії та спеціального дозволу, в період із червня 2010 року по березень 2012 року незаконно зберігала з метою збуту, транспортувала з метою збуту та збувала незаконно виготовлені тютюнові вироби, а також незаконно виготовляла такі вироби у відкритому нею підпільному цеху за таких обставин.

У червні 2010 року (точної дати та місця в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_2 шляхом обману запропонувала директору та головному бухгалтеру СФГ Дубіївське ОСОБА_3 укласти договір із ТОВ Екотек про постачання тютюнової сировини на СФГ Дубіївське, попередньо повідомивши, що всією діяльністю буде займатися лише вона, а отримана тютюнова продукція буде використовуватися для удобрення землі.

ОСОБА_3 погодився на пропозицію ОСОБА_2

Перебуваючи разом з останньою в м. Харкові, 15 червня 2010 року він уклав із керівником ТОВ Екотек ОСОБА_4 договір № 15/06-10 ТП про постачання тютюнової сировини на СФГ Дубіївське.

Після цього в період із липня 2010 року по вересень 2011 року

ОСОБА_2 в супереч вимогам вищевказаного закону на підставі довіреностей, виданих директором СФГ Дубіївське ОСОБА_3, отримувала від ТОВ Екотек тютюнову продукцію, яку транспортувала до відкритого нею підпільного цеху, на АДРЕСА_1. Там ОСОБА_2 використовуючи працю не працевлаштованих офіційно, найманих працівників та придбане

у невстановленої особи обладнання, здійснювала виготовлення тютюнових виробів, які в подальшому зберігала з метою збуту у цьому ж цеху, складських приміщеннях, а також за місцем свого проживання на АДРЕСА_1.

Крім того, ОСОБА_2 у період із липня 2010 року по березень 2012 року на автомобілі Mercedes-Benz Vito (державний номерний знак

НОМЕР_1) транспортувала виготовлені нею тютюнові вироби на території Черкаської, Кіровоградської та Миколаївської областей, де ці вироби збувала місцевим жителям за ціною 30 грн за 1 кг.

22 вересня 2011 року під час проведення огляду складських приміщень на АДРЕСА_1, які орендувала ОСОБА_2, працівники міліції виявили підпільний цех з виготовлення та переробки тютюнової сировини,в якому вилучили:

200 коробів загальною вагою 40 000 кг; 200 поліетиленових мішків

із переробленим тютюном для куріння загальною вагою 4 000 кг; обладнання для переробки тютюнової сировини: подріблювач, електромлин, верстат для розфасовки.

12 жовтня 2011 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за вищевказаною адресою, співробітники податкової міліції виявили й вилучили 639 поліетиленових мішків із переробленим тютюном для куріння, загальною вагою 5454 кг. та обладнання для переробки тютюнової сировини, а саме:2 дерев'яних сита для перевіювання тютюнової суміші, електричний млин-подрібнювач та 2 металевих вали з тримачами.

06 березня 2012 року під час обшуку підпільного цеху на

АДРЕСА_1, співробітники податкової міліції виявили та вилучили 3 короби тютюнової сировини загальною вагою 750 кг, 1 поліетиленовий мішок із переробленим тютюном для куріння, вагою 30 кг.

07 березня 2012 року в ході обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_2 співробітники податкової міліції виявили

й вилучили 3 короби тютюнової сировини загальною вагою 750 кг.

21 березня 2012 року в ході обшуку автомобіля Mercedes-Benz Vito (державний номерний знак НОМЕР_1), який знаходився у користуванні ОСОБА_2, виявлено та вилучено 32 поліетиленових мішків із переробленим тютюном для куріння, загальною вагою 320 кг.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_2, посилаючись на однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати постановлені щодо неї судові рішення, а кримінальну справу закрити за відсутності в її діях складу злочинів. Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_2 указує на те, що місцевий суд вийшов за межі пред'явленого їй обвинувачення, оскільки згідно зі зміненим прокурором обвинуваченням така кваліфікуюча ознака, як придбання, за ч. 1 ст. 204 КК їй не інкримінувалася. Також засуджена зазначає, що суди обох інстанцій не встановили, які саме тютюнові вироби вона виготовляла, а матеріали кримінальної справи не містять достатніх доказів, на підтвердження того,

що вилучена в неї речовина є саме тютюновим виробом. Крім того, на думку засудженої, місцевий суд незаконно не визнав недопустимими доказами й поклав в основу вироку на підтвердження її винуватості висновки таких експертиз: судово-біологічної від 17 листопада 2011 року № 11624/11625/11-34, судово-товарознавчих від 22 листопада 2011 року

№ 1126- ТЗ та від 23 березня 2012 року № 328-334- ТЗ, оскільки вони були отримані з порушенням її прав, визначених ст. 197 КПК 1960 року. Також,

на думку засудженої, апеляційний суд усупереч положенням статей 358, 362 КПК 1960 року без проведення судового слідства, у своєму рішенні послався як на доказ, що підтверджує винуватість ОСОБА_2, на додаткову судову-біологічну експертизу від 28 лютого 2013 року № 9127/12-34, висновок якої місцевий суд узагалі не взяв до уваги. ОСОБА_2 звертає увагу колегії суддів касаційного суду, що місцевий суд при винесені обвинувального вироку всупереч вимогам ч. 7 ст. 374 КПК 1960 року не врахував підстав неодноразового скасування постановлених у справі попередніх вироків. Засуджена зазначає, що апеляційний суд при розгляді її апеляції уваги на допущенні порушення місцевого суду

не звернув, належним чином не перевірив викладених у цій апеляції доводи, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей та не зазначив в ухвалі конкретних підстав, на яких визнав ці доводи необґрунтованими. Ухвала суду апеляційної інстанції, на думку ОСОБА_2, не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

В касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону й невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої внаслідок м'якості, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_2 судові рішення, а справу направити на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_2 покарання не повною мірою врахував данні про її особу, поведінку (продовжила вчиняти злочини навіть після їх виявлення працівниками податкової міліції), кількість вилученої сировини та тютюнових

виробів - 45 тон, а тому, на думку прокурора, призначене засудженій покарання є надто м'яким і не буде сприяти її виправленню. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд при розгляді його апеляції не перевірив викладених в ній доводів про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої внаслідок м'якості, не дав на них вичерпних відповідей та не зазначив конкретних підстав, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_2 та її захисника Фесика І. А., які кожен окремо підтримали касаційну скаргу засудженої, просили її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора залишити

без задоволення, думку прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанцій, і заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженої, перевіривши матеріали справи й обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є, зокрема, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищої інстанції щодо законності та обґрунтованості судового рішення місцевого суду, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона має бути законною та обґрунтованою. Відповідно до ст. 377 КПК 1960 року в ухвалі слід проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. У разі залишення вироку без зміни в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляції, а також докази, що спростовують наведені доводи.

Проте, як видно з ухвали, апеляційний суд цих вимог закону повною мірою не виконав.

Як убачається з матеріалів справи, не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляцію, в якій наводив доводи

про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої внаслідок м'якості.

Також на вирок місцевого суду подала апеляцію засуджена ОСОБА_2 Як убачається з її змісту, в ній засуджена зазначала про те, що судове слідство у місцевому суді проведено неповно та не об'єктивно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

На обґрунтування свої вимог засуджена вказувала, що висновок місцевого суду про те, що вилучена в неї речовина є тютюновим виробом, тобто предметом злочинів, за якими її засуджено, не підтверджується доказами,

що містяться в матеріалах кримінальної справи, зокрема висновками експертів. Звертала увагу апеляційного суду на те, що місцевий суд при постановлені обвинувального вироку не врахував підстави скасування попередніх вироків щодо ОСОБА_2, і не виконав вказівок суду апеляційної інстанції.

Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, залишаючи апеляції учасників судового розгляду без задоволення, цей суд не перевірив належним чином усіх наведених у них доводів, не дав вичерпних відповідей і не зазначив підстав на яких визнав ці доводи необґрунтованими. Апеляційний суд, перерахувавши докази, якими обґрунтовано вирок суду першої інстанції, формально обмежився посиланнями на те, що наведені в апеляціях доводи є необґрунтованими.

Так у своїй апеляції ОСОБА_2 наводила доводи про те, що місцевий суд всупереч вимогам ч. 7 ст. 374 КПК 1960 року під час нового розгляду справи щодо неї не виконав вказівки апеляційного суду і не врахував підстави скасування попереднього вироку.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що суд апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_2 двічі скасовував обвинувальні вироки. Останнього разу Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 10 березня 2015 року скасував вирок районного суду від 14 жовтня 2014 року, направивши справу на новий судовий розгляд через однобічність

та неповноту судового слідства, а також через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Направляючи справу на новий судовий розгляд, апеляційний суд зазначив про те, що в показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5

та ОСОБА_6 є протиріччя щодо предмету злочину, які необхідно усунути і дати їм належну оцінку. Також цей суд указав, що висновки відповідних експертиз не містять конкретного вирішення питання, чи є вилучені

у ОСОБА_2 речовини, предметом злочинів, за якими її засуджено, тобто тютюновими виробами, зазначивши, що висновок місцевого суду щодо предмету злочину є неприпустимим та передчасним і не може бути покладений в основу обвинувального вироку, оскільки без наявності спеціальних знань та навиків, за відсутності конкретних висновків експертизи, є неможливим.

Зазначені доводи засудженої, про порушення місцевим судом вимог ч. 7 ст. 374 КПК 1960 року залишилися поза увагою апеляційного суду.

Також засуджена у своїй апеляції наводила доводи про невмотивованість висновку місцевого судом стосовно того, що вилучена

в неї речовина є саме тютюновим виробом, тобто предметом злочинів передбачених ст. 204 КК, оскільки цей висновок не підтверджується наявними у справі доказами. На обґрунтування своїх доводів засуджена посилалась на висновок додаткової судово-біологічної експертизи від 28 лютого 2013 року № 9127/12-34, проведеної на підставі постанови судді Черкаського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2012 року.

Згідно з цим висновком, вилучена у ОСОБА_2 надана на дослідження сировина (об'єкти 1 - 9 ) являє собою гетероморфні суміші, різні за ступенем подрібнення, кольором та відтінками, розмірними характеристиками різних ділянок листя (центральних жилок з прилеглими ділянками пластинок, серединних фрагментів пластинок, черешків) тютюну справжнього. У зв'язку

з відсутністю в Україні нормативних документів щодо термінологічних визначень понять тютюну, тютюнових виробів, у тому числі відходів, не можливо встановити чи є вилучені у засудженої об'єкти тютюновою сировиною, тютюновим виробом, відходами виробництва тютюнових виробів.

Місцевий суд, надаючи оцінку зазначеній додатковій експертизі й посилаючись на неї як на доказ підтвердження винуватості ОСОБА_2

у вчиненні інкримінованих їй злочинів, дійшов висновку, що вирішення питання про те, чи є вилучена у засудженої речовина тютюновим виробом,

не входить до компетенції експерта і спеціальних знань не потребує, а мають встановлюватись фактичними обставинами справи та відповідною юридичною класифікацією.

Апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду без змін, на спростовування доводів апеляції засудженої ОСОБА_2, в цій частині вказав, що висновком додаткової експертизи від 28 лютого 2013 року № 9127/12-34 встановлено, що вилучена у засудженої суміш є частинами тютюну справжнього тому за відсутності в Україні нормативних документів для визначення понять тютюну, тютюнових виробів, у тому числі відходів, апеляційний суд враховує дані, які містяться в державному класифікаторі продукції і послуг, наданому Черкаським державним центром стандартизації, метрології та сертифікації ДК 016-97, і дійшов переконання, що вилучена у ОСОБА_2 речовина є тютюновим виробом, а отже, предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що такий висновок суду апеляційної інстанції є передчасним та належним чином не обґрунтований.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно усунути вищезазначені недоліки, повно й усебічно розглянути справу, перевірити доводи, викладені в апеляціях та касаційних скаргах учасників судового розгляду, прийняти законне й обґрунтоване рішення у справі.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року,пунктами 11, 15 розділу XI Перехідних положень КПК (4651-17) , п. 6 розділу XIІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів (1402-19) колегія суддів