розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами засудженої ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь при розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Донецької області від 7 березня 2017 року,

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 16 лютого 2015 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, яка народилась в с. Шевченко м. Красноармійськ, Донецької області, та проживає АДРЕСА_3, громадянку України, раніше не судиму,

визнано невинуватою та виправдано за ч. 2 ст. 364 КК України, ч. 2 ст. 366 КК України за відсутністю в її діях складу зазначених злочинів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалася в тому, що використовуючи службове становище начальника ЖЕД №3 житлово-комунального підприємства Жилкомплекс Депертаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, діючи в інтересах ОСОБА_2, підробила акти про його проживання в АДРЕСА_4 та про ремонт вказаної квартири. В подальшому ОСОБА_2 використав вказані акти в суді для визнання за ним права проживання у вказаній квартирі та її приватизації.

Виправдовуючи ОСОБА_1 суд послався на те, що складані нею акти не є офіційними документами і вона не була уповноважена на складання подібних актів. ОСОБА_1 не усвідомлювала намір ОСОБА_2 приватизувати вказану квартиру і між її діями та шкодою, що настала, відсутній причинний зв'язок.

Вироком Апеляційногосуду Донецької областівід 18 серпня 2015 року вирок місцевогосуду в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 364 КК України скасовано, за вказаною нормою закону її визнано винною та призначено покарання. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Ухвалою ВССУ від 28 січня 2016 року вирок Апеляційного суду Донецької області від 18 серпня 2015 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 7 березня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 скасовано.

ОСОБА_1 визнано винною та засуджено:

за ч.2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн;

за ст. 364 ч.2 КК України (в редакції від 7.04.2001 року) на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_1 визначено у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки відповідно до ст. 76 КК України.

Вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні злочинів, вчинених за таких обставин.

ОСОБА_1 згідно наказу начальника ЖКП Жилкомплекс від 16.11. 2006 року призначена на посаду начальника житло-експлуатаційної ділянки №3 житлово-комунального підприємства Жилкомплекс Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради.

21.10.2011 року в денний час ОСОБА_1, знаходячись на робочому місці - в кабінеті начальника житлово-експлуатаційної ділянки № 3 житлово-комунального підприємства Жилкомплекс Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради за адресою: м. Маріуполь, Жовтневий район, вул. Артема, б. 58, являючись службовою особою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме в інтересах ОСОБА_2, який мав на меті незаконно отримати право на чуже майно, а саме на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, що на праві приватної власності належить ОСОБА_3, всупереч діючих нормативних актів, зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, одноособово склала та підписала завідомо неправдивий офіційний документ, а саме акт без номеру від 21.10.2011 року, згідно якого ОСОБА_2 начебто проживав у вказаній квартирі без реєстрації.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, того ж дня ОСОБА_1, перебуваючи на своєму робочому місті за вищевказаною адресою, являючись службовою особою, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_2, в порушення діючих нормативних актів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, склала та підписала завідомо неправдивий документ - акт без номеру від 21.10.2011 року щодо проведення перевірки стану житла, згідно якого ОСОБА_2 начебто здійснював ремонт вказаної квартири, при цьому, використовуючи надані їй права і можливості, пов'язані з її посадою і виконанням службових обов'язків, в графі бухгалтер навпроти прізвища ОСОБА_4 власноруч виконала підпис від імені останньої.

Після складання зазначених завідомо неправдивих офіційних документів, цього ж дня ОСОБА_1, перебуваючи на робочому місці - в кабінеті начальника ЖЕД № 3 ЖКП Жилкомплекс за адресою: м. Маріуполь, Жовтневий район, вул. Артема, б. 58 передала їх ОСОБА_2 для подальшого використання з метою незаконного набуття права власності на чуже майно.

На підставі вищевказаних підроблених документів ОСОБА_2 звернувся до суду і заочним рішенням суду від 27.12. 2011 року за ним визнано право користування вказаною квартирою.

Після цього ОСОБА_2 15.02. 2012 року звернувся до Управління міського майна Маріупольської міської ради із заявою про передачу в приватну власність вказаної квартири. За результатом розгляду заяви Управлінням міського майна Маріупольської міської ради вищезазначену квартиру вартістю в 186 077 грн. було передано у власність ОСОБА_2

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильне застосування кримінального закону та допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про те, що апеляційний суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за. 2 ст. 366 КК України.

У касаційній скарзі засуджена просить вирок апеляційного суду скасувати. Вказує на неправильне застосування кримінального закону та допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції прийшов до безпідставного висновку про доведеність її вини у вчиненні злочинів, оскільки матеріали справи не містять достатніх для цього доказів.

Заслухавши суддю - доповідача,доводи прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора, та просив змінити судові рішення і перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 цієї статті та звільнити її від покарання на підставі ст. 49 КК України і заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженої, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга засудженої не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_1 обвинувачувалась у складанні та видачі нею, як службовою особою, завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинили тяжкі наслідки та у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 було кваліфіковано за ч.2 ст. 366 КК України та ч.2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 7.04.2001 року).

Апеляційний суд, розглядаючи справу пришов до висновку, що фактичні обставини справи та надані стороною обвинувачення докази доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

Свої висновки суд обґрунтував показаннями самої ОСОБА_1, яка не оспорювала факт складання та видачі акту від 21.10.2011 року, який підтверджував факт проживання без реєстрації у АДРЕСА_2 та акту щодо проведення перевірки стану житла, згідно якого ОСОБА_2 начебто здійснював ремонт вказаної квартири. При цьому було враховано те, що ОСОБА_1 не заперечувала, що в графі бухгалтер напроти прізвища ОСОБА_4 власноруч виконала підпис від імені останньої у акті.

Також про доведеність вини вказують висновки експертиз, згідно яких рукописний текст та підписи в зазначених актах про проживання ОСОБА_2 виконані самою ОСОБА_1, як і підпис від імені бухгалтера ОСОБА_4, а підпис від імені майстра ОСОБА_5 виконані іншою особою.

Судом було встановлено, що використовуючи виготовлені ОСОБА_1 акти, ОСОБА_2 отримав свідоцтво на право власності на вказану квартиру, ринкова вартість якої станом на лютий 2012 року становила 186077 грн., що більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тим самим було заподіяно істотну шкоду.

Оцінюючи послідовність дій ОСОБА_1 з огляду на характер наслідків, суд обґрунтовано відкинув її доводи про те, що вона не усвідомлювала яким чином ОСОБА_2 буде використовувати складені нею документи.

При цьому під час судового розгляду встановлено, що будинок № 94-а та будинок № 84 по вул. Італійській в м. Маріуполі є фактично однією спорудою, а тому було спростовано доводи про те, що досудове розсування в справі було проведено щодо іншого приміщення.

Встановивши доведеність вини ОСОБА_1, її дії судом було кваліфіковано за ч.2 ст. 366 та ч.2 ст. 364 КК України.

Колегія суддів, оцінюючи вирок апеляційного суду, прийшла до висновку, що судом було надано правильну оцінку фактичним обставинам справи, а висновки про доведеність вини ОСОБА_1 є обґрунтованими.

При цьому, колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч.2 ст. 364 КК України, однак вважає, що апеляційний суд неправильно кваліфікував її дії за ч.2 ст. 366 КК України виходячи із наступного.

Згідно висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 19 грудня 2011 року у справі № 5-18кс11, від 7 лютого 2013 року у справі №5-31кс12, які відповідно до ст. 458 КПК України є обов'язковими для всіх судів України, службове підроблення, вчинене службовою особою, яка потім сама виконує підроблені нею офіційні документи як засіб для вчинення іншого злочину, коли суспільно-небезпечні наслідки настають після вчинення діяння, у якому службове підроблення було засобом його вчинення, інкримінувати спричинення тяжких наслідків водночас і як результат службового підроблення є неправильним, оскільки ці наслідки не перебувають у прямому причинному зв'язку зі службовим підробленням.

Таким чином встановлені в даному провадженні матеріальні збитки перебували у причинному зв'язку саме із зловживанням службовим становищем в інтересах інших осіб, результатом якого стало незаконне відчуження майна. Спричинені тяжкі наслідки, які мають кваліфікуючи значення, не перебували у прямому причинному зв'язку зі службовим підробленням, оскільки вони настали після виконання об'єктивної сторони іншого злочину.

З огляду на наведене, дії ОСОБА_1 необхідно було кваліфікувати не за ч.2 ст. 366 КК України, а за ч.1 ст. 366 КК України, і тому дії засудженої ОСОБА_1 підлягають перекваліфікації з призначенням відповідного покарання.

У зв'язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_1 на ч.1 ст. 366 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що сплинули строки давності, передбачені ст. 49 КК України, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України є злочином невеликої тяжкості, а з моменту його вчинення минуло більше трьох років, у зв'язку з чим засуджена підлягає звільненню від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 364 КК України колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, а призначене засудженій покарання таким, що відповідає положенням ст. 65 КК України.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434- 436 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженої залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 7 березня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі п.5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_1 від покарання призначеного їй за ч.1 ст. 366 КК України у зв'язку з закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку апеляційного суду посилання на ст. 70 КК України.

ОСОБА_1 вважати засудженою за ст. 364 ч.2 КК України (в редакції Закону від 7.04.2001 року) на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про переміну місця проживання та періодично з'являтись на реєстрацію.