Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого Романець Л.А., суддів: Зубара В.В., Солодкова А.А., при секретарі з участю прокурора Гапоні В.О., Опанасюка О.В.,

розглянула в судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника Вознюка О.В. в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 25 липня 2016 року щодо ОСОБА_7.

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 грудня 2015 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, в силу ст. 89 КК України такого, що судимості не має,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладено обов'язки, передбачені п.п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого,

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладено обов'язки, передбачені п.п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст. 100 КПК.

Як визнав встановленим суд, 16 березня 2015 року о 19 год 15 хв, ОСОБА_7, за попередньою змовою з ОСОБА_8, знаходячись на перехресті вулиць Карла Лібкнехта та Золіна в м. Каховка Херсонської області, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, відкрито, з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, яке виразилось у нанесенні ОСОБА_8 одного удару ногою в область ноги потерпілого ОСОБА_10, заволоділи мобільним телефоном Донод Д-805, вартістю 170 грн, навушниками до телефону, вартістю 50 грн, що належали потерпілому, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на суму 220 грн.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7, о 19 год 40 хв 16 березня 2015 року, на перехресті вулиць Золіна та КарлаЛібкнехта у м. Каховка Херсонської області, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел, повторно, відкрито, з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, яке виразилось у нанесенні одного удару в область сонячного сплетіння потерпілому ОСОБА_11, заволодів чоловічою курткою, вартістю 500 грн, в якій перебував останній, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану вище суму.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 25 липня 2016 року вирокКаховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення з 14 травня 2015 року по 29 липня 2015 року, з 24 травня 2016 року по 26 травня 2016 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: ст. 412 КПК України.

В обґрунтування наведеного посилається на те, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374, 420 КПК України (4651-17) , оскільки рішення належним чином не мотивовано, не наведено конкретних підстав про несправедливість вироку суду першої інстанції внаслідок м'якості, чому саме призначення покарання у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

При цьому апеляційним судом залишено поза увагою та обставина, що призначення покарання (ст. 65 КК України) та звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) є різними самостійними інститутами кримінального права.

У касаційній скарзі захисник Вознюк О.В. в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв'язку з із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості.

В обґрунтування наведеного зазначає, що судом апеляційної інстанції безпідставно вказано, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності та дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, але належних висновків для себе не зробив, характеризується посередньо, ніде не працює, вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння.

Вважає, що судом не враховано визнання вини ОСОБА_7, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків, те, що в силу ст. 89 КК України він вважається таким, що судимості не має, працює по найму на сезонних роботах, що свідчить про те, що він займається суспільно корисною працею.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти касаційних скарг прокурора та захисника засудженого, просив залишити їх без задоволення, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційні скаргине підлягають задоволенню з наступних підстав.

Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст. 434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов'язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов'язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412 КПК України).

У відповідності з вимогами ч.2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України ґрунтується на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності.

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції було призначено з порушенням визначених у законі загальних засад, у зв'язку із чим за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора судом апеляційної інстанції постановлено вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді реального позбавлення волі.

При призначенні покарання ОСОБА_7,судом апеляційної інстанції враховано обставини і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який характеризується посередньо, думку потерпілих, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога і психіатра, кількість епізодів злочинної діяльності та дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, але належних висновків для себе не зробив, ніде не працює, вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння.

Призначене судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам, передбаченим статтями 50, 65, 75 КК України.

Викладений у мотивувальній частині вироку суду апеляційної інстанції висновок, про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вказаному виді та розмірі, є обґрунтованим, судом наведені мотиви такого рішення.

Колегія суддів, вважає, що призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_7, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним скоєному.

Твердження прокурора та захисника засудженого в касаційних скаргах про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду провадження та системного аналізу матеріалів провадження.

Також посилання прокурора у касаційній скарзі про залишення поза увагою апеляційним судом тої обставини, що призначення покарання (ст. 65 КК України) та звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) є різними самостійними інститутами кримінального права, є безпідставними. Так, судом апеляційної інстанції дано вичерпну відповідь на доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі, які стосувалися м'якості призначеного покарання, що полягало у застосуванні ст. 75 КК України.

Порушень норм кримінального і кримінального процесуального закону, які могли б бути підставами для скасування судового рішення, зокрема, з мотивів викладених у касаційних скаргах прокурора та захисника, по даному кримінальному провадженню не встановлено.