розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника Лемкус-Корнієнко О.Л. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 7 лютого 2017 року,

За вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 листопада 2016 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який народився та проживає по АДРЕСА_1, раніше не судимого,

за ч.1 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 365 КК України на 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади представника влади в правоохоронних органах строком на три роки, з позбавленням військового звання старший солдат.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади представника влади в правоохоронних органах строком на три роки, та позбавленням військового звання старший солдат.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він будучи військовослужбовцем 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України тактичного угрупування Кордон, діючи умисно, 7 вересня 2014 року, о 21-й годині 30 хвилин, перебуваючи на узбіччі дороги напроти домоволодіння, розташованого за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, Приморський район, вул. Гірська, 161-Б, здійснив з ввіреної йому, штатної зброї автомату АКС-74 НОМЕР_2 дванадцять прицільних пострілів по лобовому склу та капоту автомобіля Шкода Рапід д.н.з.НОМЕР_1, який знаходився на відстані 68 метрів від нього та рухався по вулиці Гірській у напрямку ОСОБА_2 та ОСОБА_8, не створюючи будь-якої загрози їх здоров'ю чи життю.

В результаті протиправних дій ОСОБА_2 ОСОБА_9, яка перебувала на передньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, заподіяно множинні вогнепальні поранення від яких 8 вересня 2014 року о 02 годині 30 хвилин вона померла.

Він же, будучи військовослужбовцем 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України тактичного угрупування Кордон, тобто працівником правоохоронного органу, перевищуючи службові повноваження, діючи умисно, в порушення вимог ст.ст. 20-22 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п.п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.4, 2.3.2, 2.3.3, 2.5,2., 2.5.5, 2.5.8, 2.5.9, 6.1 Інструкції про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України, затвердженої наказом Голови Державної прикордонної служби України від 21.10.2003 року № 200 (z0963-03) , а також посадової інструкції затвердженої наказом начальника Херсонського прикордонного загону від 30.05.2014 № 150-А, прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України тактичного угрупування Кордон, діючи умисно, 7 вересня 2014 року, о 21-й годині 30 хвилин, перебуваючи на узбіччі дороги напроти домоволодіння, розташованого за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, Приморський район, вул. Гірська, 161-Б, здійснив з ввіреної йому, штатної зброї автомату АКС-74 НОМЕР_2 дванадцять прицільних пострілів по лобовому склу та капоту автомобіля Шкода Рапід д.н.з.НОМЕР_1, який знаходився на відстані 68 метрів від нього та рухався по вулиці Гірській у напрямку ОСОБА_2 та ОСОБА_8, не створюючи будь-якої загрози їх здоров'ю чи життю.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 7 лютого 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на неправильне застосування кримінального та допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про те, що суд дав неправильну оцінку наявним матеріалам справи і дійшов помилкового висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.1 ст. 115, ч. 3 ст. 365 КК України. Зокрема, вказує на те, що суд дав неправильну оцінку висновкам наявних у справі експертиз, поясненням самого ОСОБА_2, показанням потерпілого ОСОБА_10 та свідків щодо обставин події та порушив право на перехресний допит. Захисник указує на те, що ОСОБА_2 діяв у межах діючого законодавства та статутів Збройних Сил України, однак за конкретних обставин та наслідків, що настали, його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Крім того, зазначає про те, що матеріали справи не містять аудіозаписів та журналів ряду судових засідань як суду першої інстанції, так і апеляційної, що є безумовною підставою для скасування судових рішень.

На касаційну скаргу захисника надійшли заперечення від прокурора, який просив залишити судові рішення без зміни, а в задоволенні касаційної скарги слід відмовити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, які підтримали доводи касаційної скарги, і на підставі положень ст. 433 КПК України просили суд касаційної інстанції вийти за межі вимог касаційної скарги та скасувати судові рішення у справі, а провадження у справі закрити у зв'язку з недоведеністю, вчинення ОСОБА_2 злочинів, пояснення прокурорів, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, та вказували, що судові рішення є законними та обґрунтованими, пояснення потерпілої, котра заперечувала проти задоволення касаційної скарги та просила залишити судові рішення без зміни, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч.1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону слід розуміти порушення, які перешкоджають чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність слід розуміти незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На думку колегії суддів суду касаційної інстанції районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення та призвели до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які полягають в наступному.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК (4651-17) . Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 115 КК України, інкримінованої ОСОБА_2, передбачено відповідальність за умисне вбивство, тобто за дії особи, яка розуміє, що здійснює посягання на життя іншої особи і передбачає, що наслідками таких дій може (може бути) смерть потерпілого і бажає (прямий умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) настання таких наслідків.

Питання про наявність чи відсутність у винного умислу на вбивство слід вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину, зокрема слід брати до уваги ті обставини, які можуть свідчити про бажання чи свідоме допускання винним заподіяння смерті потерпілому.

Таким чином, встановлення наявності умислу на вбивство є обов'язковою умовою для постановлення обвинувального вироку за ст. 115 КК України.

Разом із тим, як убачається з вироку, описуючи встановлені фактичні обставини справи, суд не встановив наявності умислу ОСОБА_2 на умисне вбивство. При цьому суд виклав обставини, характерні для заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до смерті потерпілого, разом із тим, суд кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.1 ст. 115 КК України як умисне вбивство.

Крім того, як зазначено у вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що смерть ОСОБА_11 настала від численних вогнепальних поранень через кілька годин після їх отримання. Такий висновок зроблено з посиланням на судово-медичну, судово-балістичну та комплексну судово-медичну експертизи. Разом із тим, як убачається із вказаних висновків експертам вдалося встановити, що лише частина із наявних пошкоджень, а саме зафіксованих слідством під номерами 2 та 15 ймовірно могли бути завдані особою, котра знаходилася попереду зліва від автомобіля, тобто ОСОБА_2 Таким чином, висновок суду з приводу спричинення саме ОСОБА_2 всього комплексу тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 ґрунтується на припущеннях, що є неприпустимим з огляду на положення ст. 62 Конституції України та ч.3 ст. 373 КПК України. Доводів обвинуваченого ОСОБА_2 з приводу того, що постріли по автомобілю також здійснювали інші військовослужбовці, від яких потерпіла могла отримати тілесні ушкодження, належним чином не було перевірено.

Як уже зазначалося вище, ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, будучи військовослужбовцем прикордонного загону, не маючи достатніх підстав для застосування зброї, під час несення служби, здійснив 12 прицільних пострілів по лобовому склу та капоту автомобіля, що призвело до смерті ОСОБА_11 Під час розгляду справи в суді підсудний своєї вини у пред'явленому обвинуваченні не визнавав і вказував на те, що він виконував наказ свого командира про затримання автомобіля. Умислу на вбивство водія чи пасажира він не мав і діяв у межах Інструкції про застосування зброї, яка допускає її застосування з метою затримання транспортного засобу. Обґрунтовуючи свої доводи, вказував на дані протоколу огляду автомобіля, чисельність та характер пошкоджень. Суд з указаними доводами не погодився. Разом із тим, з урахуванням обставин події, встановлених судом, за яких здійснювались постріли, а саме: нічної пори доби, покриття дороги, відстані, на думку колегії суддів, цих доводів належним чином не спростовано.

Також не можна вважати належним чином оціненими доводи ОСОБА_2 про те, що його дії були обумовлені небезпечною обстановкою, що на той час склалася в районі м. Маріуполя, оскільки є загальновідомим і таким, що не потребує доведення той факт, що у 2014 році частина території Донецької та Луганської областей були захоплені незаконними збройними формуваннями, що призвело до загибелі великої кількості військовослужбовців та мирних громадян. При цьому м. Маріуполь знаходиться на незначній відстані від зони розмежування, є контрольованим прикордонним районом, а військовослужбовець ОСОБА_2 за наведених у вироку обставин виконував на його території свої обов'язки з охорони Державного кордону України з Російською Федерацією.

Також колегія суддів вважає, що під час розгляду справи судом не були спростовані доводи обвинуваченого та захисту про те, що за зазначених у вироку обставин ОСОБА_2 діяв з метою затримання злочинця, а тому його дії могли бути кваліфіковані за ст. 118 КК Українияк умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, чи за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Оцінюючи доводи сторони захисту, суд зробив висновок, що оскільки відсутні будь-які дані про те, що в автомобілі перебував злочинець, якого необхідно було затримати, дії ОСОБА_2 не можна кваліфікувати за ст. 118 КК України.

Разом із тим, надаючи оцінку обставинам щодо перебування особи у стані необхідної оборони, суду необхідно відрізняти необхідну оборону від ситуації, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, й особа лише помилково допускала наявність такої загрози. Таким чином, суду слід було оцінити ці обставини з огляду на можливість помилкової оцінки ситуації обвинуваченим, чого суд не зробив.

Зазначені обставини є обов'язковими при оцінці дій ОСОБА_2 з огляду на правильність кваліфікації як за ч. 1 ст. 115 КК України, так і за ч. 3 ст. 365 КК України. Крім того, оцінюючи дії ОСОБА_2 з огляду на правильність кваліфікації за ст. 365 КК України, суд повинен був урахувати правову позицію, викладену в Постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16, яка відповідно до ст. 400-25 КПК України 1960 року є обов'язковою для всіх судів України, за якою обов'язковою умовою для кваліфікації дій за вказаною статтею є наявність матеріальних збитків у визначених законом розмірах.

Таким чином, доводи захисника про те, що суд допустив істотні порушення вимог КПК України (4651-17) , а також неправильне застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність, яких не було усунуто під час апеляційного розгляду, є обґрунтованими.

Крім того колегія суддів не може не звернути своєї уваги на доводи захисту, висловлені під час розгляду справи в суді касаційної інстанції, з приводу того, що проведення судових засідань у закритому режимі з метою застосування заходів безпеки жодним чином не повинно порушувати права обвинуваченого здійснювати свій захист, у тому числі й шляхом проведення перехресного допиту потерпілого та свідків. Ці обставини слід урахувати під час нового розгляду справи.

Також суд під час нового розгляду справи необхідно зважити на наведене, провести розгляд справи відповідно до вимог ст.ст. 370, 374 КПК та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Доводи захисника в касаційній скарзі про відсутність у матеріалах провадження аудіозаписів та журналів ряду судових засідань як суду першої інстанції, так і апеляційної, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами самого кримінального провадження.

У зв'язку з необхідністю скасування судового рішення, на підставі якого ОСОБА_2 утримувався під вартою, колегія суддів вважає необхідним звільнити його з-під варти в залі судового засідання. Питання щодо можливості обрання йому запобіжного заходу може бути розглянуто судом під час нового розгляду справи.