розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №120150901800000091 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального правопорушення судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2016 року,

за участю прокурора Пантєлєєвої А.С.,

вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 травня 2015 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та мешканця АДРЕСА_1

громадянина України, такого, що судимості не мав,

засуджено за частиною 3 статті 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених частинами 1, 2 статті 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 06 лютого2015 року о 10годині 20 хвилин, проходячи повз пункту обміну валют, розташованого на пр. Грушевського, 45, вирішив заволодіти грошовими коштами, що могли там знаходитися. Зайшовши до приміщення, належного підприємцю ОСОБА_2,вслід за ОСОБА_3, яка мала доступ до вказаного пункту і до цього перебувала на вулиці, засуджений, скориставшись її зайнятістю, проник за нею через вхідні двері до однієї з кімнат, де із застосуванням фізичного насильства, яке не було небезпечним для життя й здоров'я потерпілої, відкрито заволодів грошима останньої в розмірі 90 000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10 грудня 2015 року вирок Коломийського міськрайоного суду від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_1 за частиною 3 статті 186 КК України змінено. Дії ОСОБА_1 кваліфіковано на частину 2 статті 186 КК України. ОСОБА_1 визнаний винуватим за частиною 2 статті 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених частинами 1, 2 статті 76 цього Кодексу. В решті вирок суду залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ від 13 липня 2016 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважала, що висновок про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 є передчасним, адже рішення цього суду ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. У зв'язку з цим, колегія суддів дійшла до висновку, що касаційні скарги прокурора та потерпілої підлягали частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню відповідно до вимог пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 438 КПК з призначенням нового розгляд у цьому суді.

Судом касаційної інстанції вказано на необхідність під час нового розгляду суду звернути увагу на безпосереднє дослідження доказів, у разі надання доказам іншої оцінки, ніж та, яку дав суд першої інстанції, - перекваліфікація дій ОСОБА_1 з частини 3 статті 186 КК України на частину 2 статті 186 КК України, усунути зазначені порушення, ретельно перевірити усі доводи, викладені в апеляційних та касаційних скаргах, а також обставини вчиненого протиправного діяння, дати на них обґрунтовані відповіді, і з урахуванням установлених обставин правильно кваліфікувати дії винної особи та призначити покарання відповідно до вимог статей 50, 65 КК України.

При цьому, зазначалося на те, що за умови підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 186 КК України, призначене покарання зі звільненням від його відбування на підставі статті 75 КК України слід вважати неправильним через його м'якість внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Внаслідок повторної перевірки вироку суду першої інстанції, 01 листопада 2016 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким вирок Коломийського міськрайоного суду від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано в частині призначеного покарання. ОСОБА_1 за частиною 3 статті 186 КК України призначено покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівки суду касаційної інстанції, мотиви вироку суду апеляційної інстанції викладені без логічної послідовності, безсистемно та без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а також мотивувальна частина вироку не містить обставин, які суд вважав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Крім того, вказує на те, що суд апеляційної інстанції не врахував суму викраденого, вчинив тяжке кримінальне правопорушення, а також часткове визнання винуватості в судовому засіданні.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 186 КК України, кваліфікація його дій та вид призначеного покарання в касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Натомість, колегія суддів вважає неспроможними доводи прокурора щодо безпідставності призначення засудженому покарання нижче від найнижчої межі та невмотивованості висновків апеляційного суду.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, суд, при встановленні і визнанні декількох пом'якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення винному мінімального покарання в межах санкції відповідної статті або його призначення нижче від найнижчої межі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 засуджений за частиною 3 статті 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Так, суд першої інстанції, призначаючи покарання у виді позбавлення волі та звільняючи від його відбування з випробуванням, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу засудженого та обставини, що пом'якшують покарання, зокрема: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вперше притягується до кримінальної відповідальності, відшкодування завданої шкоди, позитивну характеристику за місцем проживання, думку потерпілої щодо покарання, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Вказаний вирок суду першої інстанції апеляційним судом змінено шляхом перекваліфікації дій засудженого на частину 2 статті 186 КК України, за яке призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, від відбування якого на підстав статті 75 КК України звільнений.

За наслідками касаційного розгляду, суд касаційної інстанції таке рішення суду апеляційної інстанції скасував з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Висновок суду касаційної інстанції ґрунтувався на порушенні безпосередності дослідженні доказів. При цьому, вказано, що в разі підтвердження кваліфікації дій засудженого за частиною 3 статті 186 КК України необхідно вважати призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі статті 75 КК України неправильним через його м'якість внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За наслідками повторного апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції погодився з кваліфікацією дій засудженого за частиною 3 статті 186 КК України та призначив покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Наведене не надає колегії суддів підстави вважати, що суд апеляційної інстанції знехтував вказівками суду касаційної інстанції, адже передчасність висновків суду апеляційної інстанції встановлено із-за порушення засад кримінального процесуального закону з вказівкою на форму відбування покарання при доведеності винуватості засудженого за частиною 3 статті 186 КК України.

Так, висновки суду апеляційної інстанції щодо безпідставності визначення засудженому форми відбування покарання на підставі статті 75 КК України з можливістю його призначення нижче від найнижчої межі ґрунтувалися на тому, що суд першої інстанції неправильно врахував за пом'якшуючу покарання обставину - думку потерпілої щодо покарання. Натомість, суд апеляційної інстанції, враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, а також пом'якшуючі покарання обставини - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, розкаяння у вчиненому, позитивну характеристику за місцем проживання, добровільне відшкодування завданих збитків потерпілій, вважав їх такими, що надають можливість призначити засудженому покарання нижче від найнижчої межі. Саме таке покарання суд апеляційної інстанції вважав таким, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції при встановленні і визнанні декількох пом'якшуючих засудженому покарання обставин, співставив їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та колегія суддів вважає наявність об'єктивних підстав, що вони перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб впевненого стверджувати про доцільність призначення винному покарання нижче від найнижчої межі.

Крім того, доводи касаційної скарги прокурора щодо відсутності обставин, необхідних для призначення покарання нижче від найнижчої межі, колегія суддів вважає безпідставними, адже саме органом досудового розслідування встановлені такі пом'якшуючі покарання обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що і відображено в обвинувальному акті. Тоді як, під час судового провадження такі обставини перевірені та підтверджені, що слідує з технічного носія перебігу судового засідання.

Отже, суд апеляційної інстанції, на переконання колегії суддів, не припустився помилок під час призначення засудженому покарання, про що навів відповідні мотиви.

Відтак, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального правопорушення судом апеляційної інстанції - без задоволення.