Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі колегії суддів: -[1]

головуючого Крижановського В.Я.,

суддів: Вільгушинського М.Й., Наставного В.В.,

при секретарі

судового засідання Холявчуку А.А.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 26 жовтня 2017 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13 грудня 2016 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

за участю:

прокурора Чабанюк Т.М.,

захисника Литвиненка В.І.,

засудженого ОСОБА_2,

У касаційній скарзі прокурором викладено вимогу про скасування ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивовано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України. Крім того, вказав на порушення принципу безпосереднього дослідження доказів в суді.

В запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_2 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2016 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією всього належного йому майна. Цим же вироком ОСОБА_2 виправдано за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Вироком суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_2, обіймаючи посаду завідувача сектору землеустрою та ринку земель відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області, використовуючи надане йому службове становище, 24 лютого 2015 року, зназходячись у своєму службовому кабінеті, що розташований у приміщенні відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області за адресою: АДРЕСА_1, висловив вимогу до ОСОБА_4 про передачу йому неправомірної вигоди в сумі три тисячі доларів США, що станом на 24 лютого 2015 року згідно офіційного курсу Національного банку України становило 84 870 грн, за організацію ним швидкого та безперешкодного розгляду Головним управлінням Держземагенства у Черкаській області проекту землеустрою щодо відведення в оренду ОСОБА_5 земельної ділянки сільськогосподарського призначення, що розташована на території Шуляківської сільської ради Жашківського району Черкаської області, загальною площею 30,5003 га, подальше його затвердження та укладення договору оренди земельної ділянки між Головним управлінням Держземагенства у Черкаській області та ОСОБА_4

ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди,03 квітня 2015 року, приблизно о 18-ій год. 10 хв., знаходячись в салоні автомобіля на узбіччі перехрестя вулиць Леніна - Набережна у м. Жашків Черкаської області, згідно з його попередніми вимогами, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі три тисячі доларів США, що станом на день вчинення злочину згідно офіційного курсу Національного банку України становило 70 528 грн, що є значним розміром, однак не довів свій злочинний умисел, направлений на одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі, поєднаному із вимаганням неправомірної вигоди, з причин, що не алежали від його волі, оскільки того ж дня, 03 квітня 2015 року, приблизно о 16-ій год. був ознайомлений із наказом начальника відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області про звільнення його з займаної посади з 03 квітня 2015 року.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 13 грудня 2016 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Вирок суду від 02 серпня 2016 по епізоду засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України змінено. Дії ОСОБА_2 за вказаним епізодом перекваліфіковано на ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, захисника і засудженого, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Судові рішення в частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України у касаційній скарзі не оскаржуються.

Доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішеня, суд вважає слушними.

У мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції відповідно до абз. 6 п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Наведених положень кримінального процесуального закону апеляційним судом не дотримано повною мірою.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, ОСОБА_2 вчинив закінчений замах на одержання службовою особою неправомірної вигоди в значному розмірі за вчинення такою службвоою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про перекваліфікацію вказаних дій ОСОБА_2, порушив принцип безпосереднього дослідження доказів у суді, поклав в основу прийнятого рішення доводи сторони захисту і відкинувши зібрані докази у кримінальному провадженні, а інші докази - переоцінивши.

За встановлених судом фактичних обставин провадження, за цим епізодом, дії ОСОБА_2, як службової особи, направлені на отримання неправомірної вигоди, були розпочаті у лютому 2015 року.

Твердження апеляційного суду про необхідність перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 190 КК України з тієї підстави, що суб'єктом за ст. 368 КК України може бути лише службова особа, не свідчить про наявність в діях ОСОБА_2, який за дві години до отримання неправомірної вигоди вже був звільнений, шахрайських дій.

При цьому в ухвалі суду відсутнє будь-яке належне мотивування щодо наявності в діях особи вказаного складу злочину, тому прийняте рішення про перекваліфікацію дій засудженої особи є передчасним.

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час проведення якого слід проаналізувати всі доводи поданих апеляційних скарг із наведенням докладних мотивів прийнятого рішення за ними, та за результатами чого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, мотивоване належним чином.

Керуючись статтями 376, 434, 436, 438 КПК України, суд

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_2в частині зміни вироку суду по епізоду від 03 квітня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Провадження за касаційною скаргою № 5-660км17

Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України

Головуючий в суді першої інстанції: Шимчик Р.В.

Доповідач в суді апеляційної інстанції: Дмитренко М.І.

Доповідач в касаційній інстанції: КрижановськийВ.Я.