Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В. І.,

суддів: Лагнюка М. М., Франтовської Т. І.,

розглянула у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1,

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Попелак, Новотроїцького р-н, Херсонської обл., зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2, громадянку України, таку, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Цим же вироком, засуджено ОСОБА_2, судові рішення щодо якого у касаційному порядку прокурором не оскаржуються.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винувати та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та ОСОБА_1 - за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин. 20 листопада 2015 року приблизно о 07:00 годині ОСОБА_2, знаходячись в лісосмузі, прилеглій до с. Миколаївка Бердянського р-н, Запорізької обл., виявив два кущі висохлої дикорослої коноплі, після чого у нього виник умисел на виготовлення та подальший збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс. Далі, ОСОБА_2, діючи умисно, з метою виготовлення та подальшого збуту наркотичного засобу, зірвав з вказаних кущів коноплі листя та верхівки, які помістив у поліетиленовий пакет, який був при ньому, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб з метою збуту, та зберігаючи наркотичний засіб при собі, незаконно перевіз його маршрутним автобусом сполученням "Миколаївка - Бердянськ" до м. Бердянськ, де в подальшому переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2. Після чого, 21 листопада 2015 року приблизно о 09:00 годині, знаходячись за місцем свого проживання, ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, за допомогою капронової сітки перетер вказані листя та верхівки, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, придатний для вживання, який помістив у паперові згортки та став зберігати за місцем свого мешкання з метою збуту. Далі, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на збут наркотичного засобу, ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_1 збувати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс наркозалежним особам на території м. Бердянська, на що остання погодилась, тим самим вказані особи вступили між собою в попередню змову на скоєння злочину. Так, 11 січня 2016 року у денний час, знаходячись за місцем свого проживання, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою з ОСОБА_1, незаконно передав їй особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс з метою його подальшого збуту, який остання, незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту, перенесла у двір будинку АДРЕСА_3., де в цей же день приблизно об 11:00 годині збула ОСОБА_3 за 200 гривень паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою 3,42 г., в перерахунку на суху-речовину, який в подальшому ОСОБА_3 добровільно видав працівникам поліції. Крім цього, 24 лютого 2016 року приблизно о 13:10 годині, знаходячись біля магазину, що розташований в дворі будинку № 2 по бульв. Шевченка в місті Бердянську Запорізької обл., ОСОБА_2 з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою з ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув за 160 гривень ОСОБА_4 згорток з речовиною рослинного походження, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1,967 г. в перерахунку на суху речовину. Так, 24 лютого 2016 року приблизно о 14:50 годині, знаходячись біля аптеки № 195 по вул. Софіївській в місті Бердянську Запорізької обл., ОСОБА_2 з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою з ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув за 180 гривень ОСОБА_5 згорток з речовиною рослинного походження, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 2,767 г. в перерахунку на суху речовину. Крім цього, 25 лютого 2016 року в період часу з 11:10 години до 14:40 години, знаходячись за місцем свого проживання, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, в ході проведення оперативної закупки незаконно збули за 130 гривень ОСОБА_6 згорток з речовиною рослинного походження, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1,946 г. в перерахунку на суху речовину. Крім того, 04 березня 2016 року приблизно о 18:00 годині ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, знаходячись біля стоянки в районі "Кіровського ринку", що розташований по вул. Європейська в м. Бердянськ, виявив поліетиленовий пакет, який містив у собі три згортки, розгорнувши їх визначив за кольором та запахом, що в них знаходиться наркотичний засіб - марихуана, після чого поклав їх до кишені куртки, вдягненої на ньому, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту. Далі, ОСОБА_2, продовжуючи незаконно зберігати при собі вказаний наркотичний засіб, на автомобілі ВАЗ - 2106, д/н НОМЕР_1, незаконно перевіз його до будинку АДРЕСА_4, де в цей же день приблизно о 20:30 годин він був затриманий працівниками поліції і вказані три згортки, в яких міститься суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою 3,400 г., 3,198 г., 0,345 г., та є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, що загальною вагою складає 6,083 г. в перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_2 незаконно зберігав без мети збуту. Крім цього, 12 березня 2016 року приблизно о 09:40 годині, знаходячись за місцем свого проживання, ОСОБА_1 з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою з ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, в ході проведення оперативної закупки незаконно збула за 80 гривень ОСОБА_7 згорток з речовиною рослинного походження, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 0,813 г. в перерахунку на суху речовину. Крім цього, 15 березня 2016 року приблизно о 07:40 годині, знаходячись на ринку по вул. Північна в м. Бердянську Запорізької обл., ОСОБА_2 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою з ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув за 150 гривень ОСОБА_8 згорток з речовиною рослинного походження, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1,029 г в перерахунку на суху речовину. Між тим, 15 березня 2016 року в період часу з 11:40 години до 12:30 години співробітниками поліції, на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року, за місцем проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2, проведено обшук домоволодіння, при проведенні якого в кімнаті на столі вилучено один паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору, в жіночій сумці, належній ОСОБА_1, один паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору та в жіночому гаманці розсипом речовина сіро-зеленого кольору, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого становить 0,482 г., 1,296 г., 0,121 г., що загальною вагою становить 1,899 г. в перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, та ОСОБА_1, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, повторно, незаконно зберігали з метою його подальшого збуту. Також, 15 березня 2016 року в період часу з 11:40 години до 12:30 години, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року, в шафі на кухні виявлено та вилучено газетний згорток, в якому знаходились три згортки з речовиною сіро-зеленого кольору, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого становить 4,248 г., 2,263 г., 1,3 г., що загальною масою складає 7,811 г. в перерахунку на суху речовину, які ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи умисно, повторно, незаконно зберігав з метою його подальшого збуту. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 31 серпня 2017 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 задоволено частково, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1 змінено в частині призначення їй покарання. Застосовано положення ст. 75 КК України та останню від відбування призначеного їй за вищевказаним вироком суду основного покарання - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнено з випробуванням, з визначенням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки та покладено на неї певні обов'язки передбачені ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишено без змін.

У касаційні скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду в частині зміни вироку місцевого суду при призначенні покарання ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставного застосування до останньої ст. 75 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи засудженого внаслідок м'якості.

Крім того, прокурор вказує на те, що судом безпідставно враховано, як обставини, які надають право застосувати ст. 75 КК України при призначенні покарання, роль засудженої у вчиненні злочинів і те, що всі епізоди вчиненні нею під контролем правоохоронних органів, перебування малолітньої дитини на утриманні, наявність тяжкого захворювання.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши дотримання прокурором порядку, строків касаційного оскарження та відповідність касаційної скарги вимогам закону, доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з наступних підстав.

Так, суд касаційної інстанції, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за обставин, зазначених у вироку та кваліфікація її дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, то вони на думку колегії суддів є непереконливими.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

А з огляду на положення ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Апеляційний суд в межах повноважень та в порядку, визначеному ст. 404 КПК України, змінюючи вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України вказав, що суд не в повній мірі врахував роль останньої у цьому кримінальному правопорушенні і те, що всі епізоди правопорушення вчинені нею під контролем правоохоронних органів, обвинувачена має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, відносно якої вона не позбавлена батьківських прав, та яка, в разі засудження обох батьків до реальної міри покарання, буде позбавлена батьківського піклування.

Також, апеляційний суд зазначив про те, що ОСОБА_10 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, страждає на тяжке захворювання, а тому її виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Таким чином, апеляційний суд з урахування вищевказаних обставин правильно застосував положення ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням із покладенням на неї певних обов'язків передбачених ст. 76 КК України.

З таким висновком апеляційного суду погоджуються і суд касаційної інстанції та вважає, що змінений апеляційним судом порядок відбування покарання ОСОБА_10 із застосуванням ст. 75 КК України є обґрунтованим і необхідним для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, воно відповідає вимогам статей 50, 65, 66, 69, 75 КК України.

Підстав вважати його явно несправедливим через м'якість колегія суддів не вбачає. Відсутні такі підстави і в касаційній скарзі прокурора.

Зміст ухвали цього суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, вона є належним чином вмотивованою та обґрунтованою, з чим погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судового рішення у касаційній скарзі прокурора не наведено.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали апеляційного суду з мотивів зазначених у касаційній скарзі прокурора, а тому у відкритті провадження за його касаційною скаргою слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.