ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 31 січня 2017 року щодо

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_2, відповідно до ст. 89 КК України таку, що судимостей не мала;

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, неодноразово засудженого.

За вироком Хмельницького міськрайонного суджу Хмельницької області від 23 травня 2016 року засуджено ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 того ж Кодексу - на строк 5 років із конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.

Також цим же вироком засуджено ОСОБА_1 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 того ж Кодексу - на строк 6 років із конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання, призначеного за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 14 січня 2016 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю крім житла.

Крім того, цим же вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_1 виправдано за ч. 1 ст. 357 КК України за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

Оскаржуваним рішенням апеляційного суду цей вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_1 в частині кваліфікації їхніх дій та призначення покарання скасовано і ухвалено новий вирок, за яким ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Також призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

Також цим вироком визнано винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Призначено ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання, призначеного за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 14 січня 2016 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю крім житла.

У решті вирок залишено без зміни.

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_1 визнано винними у тому, що вони 03 липня 2015 року приблизно о 18.30 год. з метою заволодіння чужим майном через незачинені вхідні двері шляхом вільного доступу проникли до квартири АДРЕСА_3, де напали на власника квартири ОСОБА_9, застосовуючи до нього фізичне насильство небезпечне для його життя і здоров'я.

ОСОБА_8 та ОСОБА_1 завдали ОСОБА_9 численних ударів руками та ногами по різних частинах тіла, виштовхали його на балкон квартири, де продовжили застосовувати до нього фізичне насильство, спричинивши йому фізичний біль та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Під час бійки ОСОБА_8 та ОСОБА_1 викрали з кишень штанів ОСОБА_9 400 грн та банківську картку, з якої в поальшому через банкомат викрали гроші у сумі 730 грн.

У касаційних скаргах:

- засуджена просить змінити оскаржуваний вирок апеляційного суду та застосувати до неї положення ст. 69 та ст. 79 КК України;

-потерпілий ОСОБА_9 наполягає на невідповідності призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та їх особам, унаслідок суворості та просить змінити оскаржуваний вирок, застосувати положення ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_8 і ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі однак у розмірі, який не перевищує 5 років;

- прокурор стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказуючи що ОСОБА_8 було неправильно призначено покарання за ст. 357 КК України, через те, що остання має на утриманні двох малолітніх дітей, унаслідок чого покарання у виді обмеження волі останній призначати заборонено. Просить змінити оскаржуваний вирок апеляційного суду та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників та засудженої, які підтримали касаційні скарги, прокурора, яка підтримала скаргу прокурора, перевіривши кримінальне провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарги потерпілого та засудженої - частковому задоволенню.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_1 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України у касаційних скаргах не оспорюється.

Доводи у касаційних скаргах засудженої та потерпілого про невідповідність призначеного винним покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам ОСОБА_8 та ОСОБА_1 унаслідок суворості колегія суддів вважає безпідставними.

Так, мотивуючи своє рішення щодо справедливого виду та міри покарання, яке необхідно призначити винним особам, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про їх особи та конкретні обставини справи.

Зокрема, суд взяв до уваги, що ОСОБА_8, згідно з положеннями ст. 89 КК України є такою, що не має судимості, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню доньку, а ОСОБА_1 має на утриманні двох малолітніх дітей та не перебуває обліку у лікарів нарколога чи психіатра.

Крім того, суд також урахував обставини, що пом'якшують покарання винних, якими визнав щире каяття та відшкодування заподіяної шкоди. Також, обставиною, що пом'якшувала покарання ОСОБА_8, суд визнав її перебування на час ухвалення судового рішення у стані вагітності.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_1, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

На підставі цих даних у їх сукупності, з урахуванням конкретних обставин вчинення протиправних діянь, позиції потерпілого щодо покарання, яке необхідно призначити винним, який просив не призначати покарання, пов'язане з позбавленням волі, суд першої інстанції призначив винним покарання у виді позбавлення волі, однак дійшов висновку про необхідність застосування положень ст. 69 КК України, та визначив його у розмірі нижчому, ніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, застосувавши також положення ст. 70 цього ж Кодексу.

Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_1 покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 69 КК України, взяв до уваги обставини, враховані районним судом.

Разом із цим, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання та застосуванні ст. 69 КК України поза увагою суду першої інстанції по суті залишилися такі обставини, що засуджені особи протягом судових розглядів в судах першої та апеляційної інстанції фактично заперечували свою причетність до вчинення розбійного нападу, що свідчить про лише часткове визнання ними своєї винуватості, спрямованість їхнього умислу, та той факт, що незважаючи на те, що в минулому вони притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, знову вчинили злочин проти власності.

Крім того, суд апеляційної інстанції констатував, що належним чином не було враховано судом першої інстанції тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, що належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів, який посягає одразу на два об'єкти: на право власності та на здоров'я потерпілої особи.

На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування положення ст. 69 КК України при призначенні покарання винним особам.

При цьому, суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_1 покарання у мінімальних розмірах, передбаченими санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України.

Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ст. 357 КК України у виді обмеження волі, суд апеляційної інстанції не врахував заборони, встановленої ч. 3 ст. 61 КК України щодо неможливості призначати покарання у виді позбавлення волі до жінок, які мають дітей віком до 14-ти років, унаслідок чого допустився помилки, призначаючи покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Однак, таке порушення можна усунути в суді касаційної інстанції, через що оскаржуваний вирок апеляційного суду у наведеній частині слід змінити, та з урахуванням всіх наведених обставин, що впливають на визначення виду та розміру покарання ОСОБА_8, призначити останній покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу.

Із урахуванням зазначених даних, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретних обставин вчинення протиправних діянь, зухвалості його вчинення, колегія суддів вважає призначене апеляційним судом ОСОБА_8 та ОСОБА_1 покарання (за виключенням покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 КК України) у зазначених видах й розмірах справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При цьому підстав вважати покарання, несправедливим унаслідок суворості чи підстав застосування положень ст. 69 КК України, навіть з урахуванням всіх обставин, наведених засудженою ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_9 у їх касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів ОСОБА_8 про необхідність застосування до неї положень ст. 79 КК України та звільнення її від відбування покарання, через те, що вона має двох малолітніх дітей, то вони є неспроможними, оскільки вона вчинила тяжкий злочин та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк більший ніж 5 років, що відповідно до ч. 1 вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність унеможливлює застосування до неї звільнення від відбування покарання з наведених підстав.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у межах касаційного розгляду, у матеріалах провадження не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити, а касаційні скарги засудженої ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Змінити вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного останній покарання за ч. 1 ст. 357 КК України та призначити їй покарання за цією статтею у виді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаного злочину та злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185. ч. 3 ст. 187 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити

ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є її власністю, крім житла.