розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12016240000000041 за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - Німого С.О. на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 07 грудня 2016 року,

прокурора Гаврилюка С.М.,

захисника Німого С.О.,

вироком Дунаєвицького районного суду Хмельницької області від 29 липня 2016 року, в якому ухвалою Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 15 серпня 2016 року виправлено описку,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та мешканця АДРЕСА_2, громадянина

України, відповідно до статті 89 КК України є таким,

що судимості не мав,

засуджений за частиною 3 статті 187 КК України із застосуванням статті 69 цього Кодексу на 5 років позбавлення волі;

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 23 червня 2016 року у виді громадських робіт на 150 годин і остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.

Ухвалено залишити незмінним запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Також, строк відбуття покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з 29 липня 2016 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 24 березня 2016 року по 28 липня 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі згідно з вимогами частини 5 статті 72 КК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 23 березня 2016 року о 01 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вийнявши скло з віконної рами, проник до будинку АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_3, та здійснив напад на потерпілу, із застосуванням до неї фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров'я в момент заподіяння, яке виразилося в удушенні, штовхнув її на підлогу, сів на неї зверху та здавлював шию руками до того часу, поки потерпіла не перестала чинити опір. В подальшому, подолавши опір потерпілої, ОСОБА_1 відпустив її та відкрито заволодів її майном на загальну суму 1792 грн.

Після розбійного нападу, потерпіла наздогнала ОСОБА_1 на вулиці та намагалася повернути своє майно. З метою утримання викраденого майна і подолання опору потерпілої, він штовхнув її в спину, від чого вона впала на землю. Сівши зверху на неї, ОСОБА_1 прижав своїми коліньми її грудну клітину, щоб остання не могла рухатися та почав здавлювати руками шию, при цьому вдарив декілька разів головою об асфальт. Подолавши опір потерпілої, відпустив її, та втік з викраденим майном, заподіявши їй матеріального збитку на загальну суму 1792 грн та спричинивши ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Переглядаючи вказаний вирок, суд апеляційної інстанції 07 грудня 2016 року ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 29 липня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1, в частині призначення йому покарання і вирішення питання про долю речових доказів та ОСОБА_1 призначено покарання за частиною 3 статті 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин, за вироком Дунаєвецького районного суду від 23 червня 2016 року, більш суворим, за цим вироком, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

Ухвалено речові докази: мобільний телефон "Соні ЕріксонW610і" ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою НОМЕР_2, серійний номер НОМЕР_1 та пластиковий носій для сім-карти НОМЕР_2, які передано на зберігання в камеру схову Дунаєвецького ВП ГУНП в Хмельницькій області, який належить ОСОБА_1 - конфіскувати.

Також ухвалено, строк покарання ОСОБА_1 обчислювати з 07 грудня 2016 року, зарахувавши відповідно до частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ (838-19) ) в строк відбування покарання, час його попереднього ув'язнення з 25 березня по 06 грудня 2016 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вказаного вироку суду апеляційної інстанції та призначити покарання із застосуванням статей 69, 70 КК України, повернути ОСОБА_1 речові докази, залишивши вирок незмінним в решті. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що з вироку суду апеляційної інтенції не вбачається врахування пом'якшуючих покарання обставин та не вказав про це, в апеляційній скарзі прокурора вирішення питання щодо речових доказів не ставилося, чим вийшов за межі апеляційних вимог та погіршив становище засудженого. Крім того, вказує про неврахування даних про особу засудженого, котрий до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання характеризується позитивно, виявляє "легку розумову відсталість", а також невірно витлумачив статті 66, 67 КК України. На переконання захисника, наявні всі підстави для призначення засудженому покарання із застосуванням статті 69 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника, котрий підтримав касаційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги таперевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, правильність кваліфікації його дій за ним та призначення покарання із застосуванням статті 70 КК України у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються.

Що стосується тверджень захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, то колегія суддів вважає неспроможними.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м'якого покарання, як це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, суд, при встановленні і визнанні декількох пом'якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, суд першої інстанції, призначаючи покарання, у тому числі, із застосуванням статті 69 КК України, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, раніше не судимий відповідно до статті 89 КК України, відсутність тяжких наслідків, на обліку у лікаря психіатра перебуває з 1993 року та нарколога з 2013 року, виявляє "легку розумову відсталість", до винесення вироку шкоду не відшкодував, а також пом'якшуючі покарання обставини, до яких віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

При застосуванні статті 69 КК України, призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції враховував його вік, майновий та сімейний стан, наявність кількох пом'якшуючих покарання обставин, що визнано такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Суд апеляційної інстанції з висновками суду першої інстанції не погодився в частині призначеного покарання та вирішення долі речових доказів, визнавши застосування статті 69 КК України м'яким, з огляду на те, що наведені пом'якшуючі покарання обставини є різновидом однієї пом'якшуючої покарання обставини, а також визнано, що судом не взято до уваги тяжкість кримінального правопорушення, який є тяжким, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, завдані потерпілій збитки не відшкодував, потерпіла вважала необхідним призначити покарання у межах санкції інкримінованої статті. Крім того, вказано на порушення вимог частини 1 статті 59 КК країни при вирішенні питання щодо долі речових доказів, оскільки ОСОБА_1 призначено покарання із конфіскацією всього майна, крім жила, в той же час останньому повернуті речові докази.

З висновками суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів, адже судом апеляційної інстанції додатково зважено на враховані судом першої інстанції пом'якшуючі покарання обставини, співставлення характеристик яких, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, разом з даними про особу засудженого, не може беззаперечно свідчити про їх якісне співвідношення, щоб істотно знижували ступінь тяжкості кримінального правопорушення.

При цьому, думка потерпілої не є визначальною при призначенні покарання нижче від найнижчої межі та за правилами статті 69 КК України не враховується.

Що стосується погіршення становища при вирішенні долі речових доказів та вихід за межі апеляційних вимог, то колегія суддів звертає увагу на положення частини 1 статті 421 КПК України, яким суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями погіршити становище засудженого у разі, якщо з цих підстав прокурором подано апеляційну скаргу. Вказане узгоджується з вимогами апеляційної скарги, за якими прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким, у тому числі, призначити покарання з конфіскацією майна, що і підлягало розгляду за правилами частини 1 статті 59 КК України.

Водночас, посилання захисника на психічні вади засудженого колегією суддів не беруться до уваги, оскільки примусові заходи медичного характеру не вирішувалися, таке питання перед судом не ставилося та воно не є безумовною підставою для призначення покарання із застосуванням статті 69 КК України.

Таким чином, перевіркою матеріалів кримінального провадження доводи касаційної скарги захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого не підтвердилися.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що поза увагою суду першої та апеляційної інстанції залишилися вимоги частини 4 статті 67 КК України, в частині 1 якої визначено вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання.

У зв'язку з цим, відповідно до вимог статті 438 КПК України з вироку суду першої інстанції підлягає виключенню така обтяжуюча покарання обставина, як не відшкодування заподіяної шкоди потерпілій.

Відтак, касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу його захисника засудженого ОСОБА_1 - Німого Сергія Олександровича задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 07 грудня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити шляхом виключення обтяжуючої покарання обставини, як не відшкодування заподіяної шкоди потерпілій.