розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12013040720002623 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року,

прокурора Гаврилюка С.М.,

вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2016 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, раніше судимого вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 22 лютого 2013 року за частиною 2 статті 289 КК на 5 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку 2 роки, визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 317, частиною 2 статті 309 КК України, та виправдано у зв'язку з не доведенням, що вчинені кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 відповідно до обвинувального акту в останній редакції від 09 серпня 2016 року обвинувачувався в тому, що він 15 серпня 2013 року, у період часу між 13 годиною 00 хвилин і до 14 години 00 хвилини, усвідомлюючи, що відповідно до частини 2 статті 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці № 2 Переліку невеликих, великих, та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу на території України забороняється, діючи умисно, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 впустив в квартиру раніше йому знайомих ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з метою подальшого вживання психотропної речовини "Метамфітамін (первитин)" у його квартирі. Після чого, в цей же день, не пізніше 14 години 00 хвилин, ОСОБА_2 вжив психотропну речовину "Метамфітмін (первитин)" у невстановленій слідством кількості шляхом внутрішньовенної ін'єкції, що підтверджується висновком результату медичного обстеження з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 2959 від 19 серпня 2013 року, згідно якого ОСОБА_2 знаходиться в стані метамфетамінового сп'яніння.

Вищевказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 1 статті 317 КК України за ознаками надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин.

Крім того, згідно вказаного обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачувався також у тому, що він, розпочавши у невстановлений період часу і до 15 години 00 хвилин 15 серпня 2013 року, продовжуючи діяти після надання свого житла раніше знайомим ОСОБА_2 і ОСОБА_3, для незаконного вживання психотропних речовин вказаними особами, та усвідомлюючи, що відповідно до частини 2 статті 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770 (770-2000-п) , на території України забороняється, маючи умисел направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу "канабіс" для особистого вживання без мети збуту, почав незаконно зберігати і діючи умисно продовжував зберігати в поліетиленовому пакеті за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1, для особистого вживання без мети збуту 73,51 г подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 58/10-627 від 23 серпня 2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - "канабіс", маса якого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 73,51 г "канабісу" - складає відповідно 68,22 г, що більше ніж у 13,64 рази перевищує невеликий розмір, встановлений у таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року (z0513-00) .

Вищевказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 2 статті 309 КК Україниза ознаками незаконного зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтею 317 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції здійснено повторний розгляд кримінального провадження без проведення підготовчого судового провадження та без розгляду первісного обвинувального акту, що на переконання прокурора, порушує право сторін на реалізацію їх процесуальних прав, як то: можливість прокурора вказати на необхідність повернення первинного обвинувального акту, відмова прокурора від обвинувачення за частиною 2 статті 307 КК України, тощо. Вказане, на думку прокурора, залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до суду подано обвинувальний акт від 09 вересня 2013 року, яким орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого повторно. У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбаченого статтею 307 КК України. Також, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 317 КК України, тобто надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Під час судового розгляду прокурор відповідно до статті 338 КПК України змінив обвинувачення щодо ОСОБА_1 та вніс обвинувальний акт від 03 листопада 2014 року, згідно якого дії останнього кваліфіковані за частиною 2 статті 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, придбання і зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб. А також за частиною 1 статті 317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин.

У обвинувальному акті від 25 грудня 2014 року органом досудового розсілідування дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 2 статті 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, і зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 317 КК України. А також за частиною 1 статті 317 КК України, тобто надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2015 року ОСОБА_1 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 317, частиною 2 статті 309 КК України, та його виправдано.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Висновки суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що у суду відсутня можливість ознайомитися з поясненнями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2, допитаного повторно, даними ними під час судового провадження в суді першої інстанції, у зв'язку з відсутністю звукозапису судового засідання від 24 липня 2014 року на технічному носії інформації та підтверджуючих даних про допит свідка ОСОБА_3 Вказані обставини суд апеляційної інстанції розцінив як істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, як таких, що викликають сумнів щодо їх достовірності та допустимості.

Після цього, суд апеляційної інстанції повернув кримінальне провадження до суду першої інстанції, де визначено головуючим суддю Паприга В.А. після заявленого суддею Рибаєвим О.А. самовідводу.

Ухвалою суду першої інстанції від 20 липня 2015 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 призначено до судового розгляду на 29 липня 2015 року. А в судовому засіданні 04 серпня 2015 року прокурором оголошено короткий виклад обвинувального акту в редакції від 25 грудня 2014 року.

В судовому засіданні від 09 серпня 2016 року прокурор вніс змінений обвинувальний акт від 09 серпня 2016 року, за яким дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 1 статті 317 КК України за ознаками надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, а також за частиною 2 статті 309 КК України - незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила один із кримінальних правопорушень, передбачених статтею 317 КК України.

У зв'язку з чим, вказане обвинувачення роз'яснювалося головуючим та відкладено судовий розгляд на іншу дату для ознайомлення з новим обвинувальним актом.

Вироком суду першої інстанції від 25 жовтня 2016 року за пред'явленим обвинувачення у обвинувальному акті від 09 серпня 2016 року ОСОБА_1 виправдав, котрий залишено незмінним і судом апеляційної інстанції ухвалою від 13 грудня 2016 року.

Зокрема, судом апеляційної інстанції здійснено розгляд апеляційних вимог прокурора, де ним вказувалося на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що мали прояв у здійсненні повторного судового розгляду судом першої інстанції без стадії підготовчого судового засідання всупереч вимогам статті 314 КПК України.

Судом апеляційної інстанції не визнано істотним порушеннях вимог кримінального процесуального закону відсутність підготовчого судового засідання, що тягне за собою скасування рішення, оскільки таке порушення не впливає на висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_1

З такими висновками суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Відповідно до частин 1, 2 статті 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

При новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Згідно зі статтею 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до статті 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення чи початок провадження щодо юридичної особи або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві. У такому разі судовий розгляд продовжується в загальному порядку.

З викладених обставин судового провадження слідує, що підготовче судове засідання не проводилося при повторному розгляді кримінального провадження судом першої інстанції. Під час же розгляду кримінального провадження по суті прокурором оголошено обвинувальний акт в останній редакції та, більше того, здійснено зміну обвинувачення, про що ним подано затверджений обвинувальний акт.

Тобто, в межах наділених процесуальних прав, прокурор доводив обвинувачення щодо ОСОБА_1 перед судом, дані про що містять матеріали кримінального провадження, журнали судового засідання та технічні носії перебігу судових засідань. Адже під час повторного судового розгляду проведено 23 судових засідань в суді першої інстанції.

Натомість від прокурора будь-яких заяв та клопотань щодо відмови від підтримання обвинувачення, необхідності проведення попереднього судового засідання, тощо, до суду першої інстанції не надходило.

Таким чином, колегія суддів не вбачає будь-яких обмежень прав прокурора або їх звуження судом першої інстанції під час судового провадження.

З огляду на те, що завданням попереднього судового засідання є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду, а судом апеляційної інстанції скасовувався виправдувальний вирок з причин неможливості дослідження показань свідків, наданих під час судового розгляду, за відсутності технічного їх запису, що потребувало виправленню саме під час допиту свідків, то проведення підготовчого судового засідання в конкретному випадку не потребувалося.

Отже, твердження прокурора у касаційній скарзі колегія суддів вважає формальними, оскільки наведені ним підстави на підтвердження необхідності скасування судових рішень не призвели до непоправних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б не могли бути реалізованими прокурором на стадії судового розгляду та перешкодили судам постановити законні та обґрунтовані рішення.

Відтак, колегія суддів не має об'єктивних підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій - без задоволення.