за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, а також захисника засудженого ОСОБА_6 - Шенцева О. І. на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2016 року щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця та жителя АДРЕСА_1 неодноразово засудженого, останнього разу - за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 10 травня 2007 року за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 71 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю, 30 квітня 2013 року звільненого умовно-достроково на строк тривалістю 2 роки 8 днів;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженця та жителя АДРЕСА_2 засудженого за вироком П'ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2011 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 217 КК України із застосуванням ст. 70 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, ухвалою того ж суду від 10 червня 2014 року звільненого від подальшого відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) ;

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_11 уродженця та жителя АДРЕСА_3), такого, що судимостей не мав;

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженця та жителя АДРЕСА_4, такого, що судимостей не мав.

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року, залишеним без зміни оскаржуваною ухвалою апеляційного суду, засуджено:

- ОСОБА_6 - за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 цього ж Кодексу за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Року від 10 травня 2007 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, яке є його власністю;

- ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 306 КК України - на строк 10 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в банківських установах або займатися діяльністю з розміщення коштів у банківських установах на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 цього ж Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим

ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в банківських установах або займатися діяльністю з розміщення коштів у банківських установах на строк 1 рік;

- ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років

із конфіскацією майна, яке є його власністю.

- ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Також за цим вироком ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 263 КК України, і кримінальне провадження в цій частині закрито.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_6, маючи умисел на отримання постійного злочинного доходу в результаті діяльності, пов'язаної з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, маючи можливість незаконного придбання порошкоподібної речовини, що містить у своєму складі наркотичні засоби "морфін" та "кодеїн", будучи знайомим

із ОСОБА_11 (кримінальне провадження щодо якого закрито у зв'язку зі смертю), який мав можливість незаконного придбання прекурсора ангідрид оцтової кислоти - необхідного інгредієнта для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - "опію ацетильованого", та мав місце й навики його виготовлення, а також, будучи знайомим із ОСОБА_9, у якого були можливості для забезпечення незаконної діяльності, пов'язаної з незаконним збутом наркотичного засобу, вступили у попередню змову групою осіб на придбання, виготовлення, перевезення та зберігання з метою збуту та подальший збут особливо небезпечних наркотичних засобів на території м. П'ятихаток.

У подальшому ОСОБА_8 також вступив у попередню змову із зазначеними особами на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Для реалізації злочинного умислу, направленого на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у травні 2013 року зустрілися в кафе "У тещі", розташованому на АДРЕСА_9, де вступили у попередню змову і розподілили обов'язки для скоєння злочину, пов'язаного з незаконним збутом наркотичного засобу та отримання грошей.

Згідно з розробленим планом ОСОБА_11 повинен був контролювати придбання ОСОБА_6 порошкоподібної речовини, що містить у своєму складі наркотичні засоби - морфін та кодеїн, виготовляти за допомогою третіх осіб із зазначеного наркотичного засобу особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та забезпечувати даних осіб необхідним для виготовлення наркотичної речовини прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, а також розподіляти винагороду між усіма співучасниками за незаконний збут опію ацетильованого, яка для

ОСОБА_12 та ОСОБА_9 була у фіксованому розмірі. Інші грошові кошти, отримані від незаконного збуту наркотичного засобу "опій ацетильований" ОСОБА_11 розподіляв між ОСОБА_6 та собою, частково виділяючи з даної суми грошові кошти на закупівлю останнім сировини, а саме порошкоподібної речовини, що містить в своєму складі наркотичні засоби "морфін" та "кодеїн".

При цьому всі співучасники визначили номери мобільних телефонів, за допомогою яких будуть спілкуватися під час вчинення злочинної діяльності, а також були визначені залегендовані назви особливо небезпечного наркотичного засобу "опію ацетильованого", його кількості, суми грошових коштів, отриманих від незаконного збуту наркотичного засобу, а також місця зустрічей ОСОБА_11 та ОСОБА_9 зі співучасником ОСОБА_8 з метою передачі останньому наркотичного засобу для збуту й отримання від нього грошових коштів.

З метою скоєння злочину ОСОБА_11, знаходячись у м. Кривому Розі, за невстановлених обставин, отримав від співучасника злочину ОСОБА_6 невстановлену кількість порошкоподібної речовини, що містить у своєму складі морфін та кодеїн, яку на невстановленому транспортному засобі ОСОБА_11 незаконно перевіз у будівлю, розташовану на дачній ділянці АДРЕСА_6. Там у ніч з 07 на 08 липня 2014 року невстановлена особа виготовила з неї та

з наданого ОСОБА_11 ангідриду оцтової кислоти особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований" масою не менше 5,248 г, який ОСОБА_11 08 липня 2014 року, незаконно зберігаючи його при собі з метою збуту, на невстановленому транспортному засобі незаконно перевіз на вул. Доватора в мікрорайоні Даманському в м. Кривому Розі, де близько 13.00 год. цього ж дня передав співучаснику злочину ОСОБА_8 для подальшого збуту на території м. П'ятихаток.

09 липня 2014 року о 15.33 год., в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_8, діючи за попередньою змовою зі співучасниками ОСОБА_13 та ОСОБА_6, з умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований", на території загальноосвітньої школи № 2 на вул. Железнякова, 116 у м. П'ятихатках, тобто в місці, призначеному для проведення навчальних, спортивних заходів, незаконно збув ОСОБА_14 за 350 грн рідину масою 5,248 г, яка згідно з висновком експерта містила особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований", маса якого в перерахунку на суху вагу становить 0,0451 г.

Діючи умисно, повторно ОСОБА_11, знаходячись в м. Кривому Розі за невстановлених обставин отримав від співучасника злочину ОСОБА_6 невстановлену кількість порошкоподібної речовини, що містить у своєму складі наркотичні засоби "морфін" та "кодеїн", який на невстановленому транспортному засобі незаконно перевіз до невстановленого місця, де 22 липня 2014 року приблизно о 13.00 год. передав невстановленій особі, яка виготовила з наданої речовини та ангідриду оцтової кислоти особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований" масою не менше 5,4478 г.

У цей же день ОСОБА_11 повторно незаконно зберігаючи при собі з метою збуту ємність з особливо небезпечним наркотичним засобом "опієм ацетильованим" масою не менше 5,4478 г, на невстановленому транспортному засобі незаконно перевіз із метою збуту вказаний наркотичний засіб на ділянку автодороги П'ятихатки - Кривий Ріг, де близько 15.00 год. передав для подальшого збуту на території м. П'ятихаток ОСОБА_8, який 23 липня 2014 року приблизно о 12.13 год. у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в заростях комишу, розташованих у кінці вул. Межової в м. П'ятихатках, продав за 350 грн ОСОБА_14 рідину масою 5,4478 г, яка згідно з висновком експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований", маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,3645 г.

ОСОБА_6 у невстановлений час, діючи за вказівкою

ОСОБА_11 біля кафе "У тещі", розташованому в будинку АДРЕСА_9, незаконно придбав у невстановленої особи на спільні кошти з метою збуту невстановлену кількість порошкоподібної речовини, що містить у своєму складі наркотичні засоби "морфін" та "кодеїн", яку на автомобілі незаконно перевіз до м. Кривого Рогу, де, згідно з попередніми домовленостями, передав невстановлену кількість цієї речовини

ОСОБА_11 для подальшого виготовлення наркотичних засобів "опію ацетильованого" та "опію екстракційного".

15 серпня 2014 року в невстановлений час, невстановлена особа, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_11 - в квартирі АДРЕСА_5 незаконно виготовив із наданої ОСОБА_11 порошкоподібної речовини та ангідриду оцтової кислоти особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований" у кількості не менше 78,593 г та особливо небезпечний наркотичний засіб "опій екстракційний" у кількості не менше 71,8512 г, після чого передала ОСОБА_9 для подальшої передачі

ОСОБА_8 з метою збуту частини цих незаконно виготовлених особливо небезпечних наркотичних засобів "опію ацетильованого" в кількості не менше 71,123 г та "опію екстракційного" в кількості не менше 55,4592 г.

Зазначені наркотичні засоби ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з метою збуту перевезли і стали зберігати за місцем свого проживання.

Крім цього, згідно з вказівкою ОСОБА_11 невстановлена особа частину особливо небезпечних наркотичних засобів "опію ацетильованого" в кількості не менше 6,26 г та 1,21 г, а також "опію екстракційного" в кількості не менше 16,392 г залишив за місцем проживання останнього, які той частково за невстановлених обставин частково перевіз у будівлю, розташовану на дачній ділянці АДРЕСА_6, а частково продовжив зберігати в автомобілі "Great Wall Voleex С 30", державний номерний знак НОМЕР_1, до 01 вересня 2014 року.

Продовжуючи вчинення злочину, діючи з умислом направленим на незаконний збут наркотичних засобів з корисливих мотивів,

ОСОБА_8 01 вересня 2014 року близько 19.20 год., у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки згідно з умовами попередньої домовленості, спрямованої на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу "опію ацетильованого", знаходячись за місцем свого мешкання АДРЕСА_7 продав за 350 грн ОСОБА_14 рідину масою 4,8998 г, яка згідно з висновком експерта містила особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований", маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,1179 г.

Продовжуючи вчинення злочину, ОСОБА_6, за невстановлених обставин, отримав від співучасника злочину ОСОБА_11 невстановлену суму грошей на придбання сировини та 01 вересня 2014 року приблизно о 19.00 год., знаходячись біля кафе "У тещі", незаконно придбав у невстановленої особи за вказані гроші з метою збуту порошкоподібну речовину вагою не менше 17,851 г, що містила у своєму складі наркотичний засіб "морфін" вагою не менше 8,0222 г та наркотичний засіб "кодеїн" вагою не менше 0,3624 г, яку став незаконно повторно зберігати з метою збуту в салоні автомобіля до моменту вилучення її під час проведення обшуку цього ж дня в період із 19.25 до 20.56 год.

Вказаними діями ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою групою осіб вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах.

Вказаними діями ОСОБА_9 повторно, за попередньою змовою групою осіб вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_6, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, за невстановлених обставин, у невстановленої особи придбав: пістолет марки ТТ номер затертий, на рамці 426-1936, у магазині 6 патронів калібру 7,62 мм та 1 патрон у патроннику; пістолет марки "Форт-12Б" номер НОМЕР_4 в магазині 7 патронів калібру 9 мм; пістолет марки "RG-88" серії НОМЕР_3, у магазині 2 патрони калібру 9 мм та 1 патрон 9 мм в патроннику; пістолет марки "ZORАКІ - МОD/914-S" № НОМЕР_5, а також 253 патрони, два споряджених корпуси ручних осколкових гранат РГ-42 промислового виготовлення та дві запальні трубки саморобного виготовлення.

Вищезазначені пістолети, патрони, два корпуси ручних гранат та дві запальні трубки, ОСОБА_6 зберігав в орендованому ним гаражі АДРЕСА_8 без передбаченого законом дозволу до моменту їх виявлення та вилучення в ході проведення обшуку 02 вересня 2014 року в період із 04.40 до 05.30 год.

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_10 у січні 2014 року, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів та психотропних речовин, за невстановлених обставин незаконно придбав порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі наркотичні засоби "морфін" та "кодеїн", у кількості не менше 0,7789 г, а також придбав кристалічну речовину загальною масою не менше 530,0579 г, що містить психотропну речовину "метамфетамін", - тобто в особливо великих розмірах. Після чого вказані наркотичні засоби та психотропні речовини ОСОБА_10, незаконно зберігаючи при собі, перевозив у салоні автомобіля до того часу як їх було виявлено та вилучено 01 вересня 2014 року в період із 20.19 до 22.38 год. під час проведення обшуку.

В касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду у зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Захисник Шенцев О. І. у своїй касаційній скарзі просить скасувати оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_6, наполягаючи

на недоведеності винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованих йому протиправних діях. При цьому він посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала скаргу прокурора та заперечила проти задоволення скарги захисника, захисника та засудженого, які просили задовольнити скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а скаргу захисника - залишити без задоволення.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, а неповнота досудового розслідування чи судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також переоцінка доказів, на чому серед іншого, наполягає захисник у своїй касаційній скарзі не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Як видно з апеляційної скарги захисника, останній наполягає на незаконності використання судом у якості доказу показань ОСОБА_9, які він давав у ході проведення слідчого експерименту від 03 грудня 2014 року.

Обґрунтовуючи свою позицію, сторона захисту посилається на принцип безпосередності дослідження показань, речей та документів та на положення ч. 4 ст. 95 КПК України.

Відповідно до наведеного положення процесуального закону суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Разом із тим, як видно із тексту оскаржуваного вироку, суд не порушив наведеної вимоги процесуального закону, оскільки, обґрунтовуючи та мотивуючи своє рішення, послався не конкретно на показання ОСОБА_9, а на протокол слідчого експерименту від 03 грудня 2014 року (у якому брав участь останній), який є належним та допустимим доказом.

Тобто вважати, що суд, постановляючи оскаржуваний вирок та, використовуючи дані, отримані у результаті проведення вказаної слідчої дії, порушив принцип безпосередності дослідження доказів, підстав немає.

Доводи захисту про те, що протокол обшуку автомобіля MG, державний номерний знак НОМЕР_2, від 01 вересня 2014 року необхідно визнати недопустимим доказом, також виявилися безпідставними.

Так, обґрунтовуючи таку позицію захист стверджує, що обшук було проведено з грубим порушенням порядку, встановленого кримінальним-процесуальним законом, унаслідок чого цей доказ є недопустимим.

Зокрема, захисник указує на неточності щодо місця проведення слідчої дії, вказаного у протоколі, та реального, на порушення порядку відібрання біологічних зразків (змивів із рук особи, яка обшукувалася), на факт обшуку ОСОБА_6 у ході проведення обшуку його автомобіля та на відсутність у протоколі обшуку підписів усіх осіб, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії.

Так, відповідно до ст. 86 КПК України, яка встановлює поняття допустимості доказу, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 236 КПК України, якою встановлено положення щодо виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Як видно з матеріалів провадження, слідча дія - обшук автомобіля, що знаходився у володінні ОСОБА_15, протокол проведення якої захист просить визнати недопустимим, проводився на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2014 року. В ході такого обшуку також було проведено обшук самого ОСОБА_15, який був затриманий у момент, коли він знаходився в приміщенні кафе, біля якого було припарковано зазначене авто.

Той факт, що ОСОБА_15 у процесі обшуку не знаходився в салоні його автомобіля (тобто не перебував у володінні, де проводився обшук), з огляду на особливості об'єкту проведення слідчої дії - транспортного засобу, та з урахуванням повного доступу ОСОБА_6 до нього до проведення обшуку й реалізації права володіння та користування ним, не є порушенням процесуального закону, що стосуються повноважень слідчого на обшук особи у процесі обшуку володіння.

Також не можна вважати істотним порушенням процесуального закону і той факт, що змиви з рук ОСОБА_6 було взято слідчим в процесі проведення його обшуку без залучення відповідного спеціаліста, тобто, за твердженням захисника, в порушення порядку, передбаченого статтями 241, 245 КПК України, щодо відібрання біологічних зразків.

Так, під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо), тому й для їх вилучення процесуальним законом передбачено спеціальний порядок із залученням спеціалістів.

Виходячи із зазначеного визначення змиви з долонь рук не можна вважати біологічними зразками, а тому їх відібрання без застосування спеціального порядку, передбаченого для відібрання біологічних зразків, не є порушенням процесуального закону.

Крім того, як видно з протоколу обшуку від 01 вересня 2014 року, до його участі, крім інших осіб, також було залучено працівників міліції ОСОБА_16 та ОСОБА_17, підписи яких відсутні у протоколі цієї слідчої дії, всупереч вимогам ч. 5 ст. 105 КПК України, відповідно до яких протокол підписують усі учасники процесуальної дії.

Однак з урахуванням того, що у цьому протоколі присутні підписи інших учасників процесуальної дії, самого слідчого, ОСОБА_6

та понятих, які під час судового розгляду підтвердили правильність даних, наведених у протоколі обшуку, відсутність підписів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 хоча і є порушенням, однак воно не є істотним, через який доказ необхідно було б визнати недопустимим.

У результаті перевірки матеріалів провадження встановлено, що таку слідчу дію як проведення обшуку в автомобілі від 01 вересня 2014 року, було проведено згідно з вимогами процесуального закону, а підстави вважати протокол її проведення недопустимим доказом відсутні.

Що стосується доводів сторони захисту щодо незаконності складу суду, який розглядав справу в суді апеляційної інстанції, то вони, як свідчать матеріали провадження, є безпідставними.

Так, положеннями ч. 3 ст. 35 КПК України встановлено, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа. При цьому після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України () від 26 листопада 2010 року № 30 (vr030414-10) , відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться колегією суддів, визначеною автоматизованою системою. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів, однак у разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у встановленому порядку.

До того ж, згідно з підпунтком 2.3.23 пункту 2.3 цього ж Положення після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності).

Крім того, як передбачено п. 5 Засад використання автоматизованої системи документообігу, затверджених загальними зборами судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2015 року, в разі настання обставин (тривале відрядження, тимчасова непрацездатність, інше), які унеможливлюють участь судді-доповідача у розгляді судових справ, що може мати порушення строку розгляду судових справ, передбаченого відповідним процесуальним законом, судові справи підлягають авторозподілу повторно зі зміною всього складу суду (відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду), за розпорядженням секретаря відповідної судової палати, а за його відсутності заступника голови суду або голови суду.

Як видно з матеріалів провадження, після його надходження до апеляційного суду шляхом автоматизованого розподілу було визначено колегію суддів, до складу якої увійшли Кір’як А. В. у якості головуючого-судді та судді Дрибас Л. І., Свідерська Т. А., однак ухвалою від 21 липня 2016 року було ухвалено повернути матеріали провадження до районного суду для виконання вимог ч. 4 ст. 395 КПК України.

У подальшому після того, як матеріали провадження повторно надійшли до апеляційного суду 10 серпня 2016 року, на підставі рішення зборів суддів відповідно до п. 2.3.17 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, у зв'язку з неможливістю розгляду справи суддею-доповідачем Кір’яком А. В. (тривала відпустка з 08 серпня до 19 вересня 2016 року) було проведено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого було визначено нову колегію суддів, яка й провела апеляційне провадження.

Таким чином, з огляду на наведені положення та об'єктивність причин неможливості головуючого-судді Кір'яка А. В. розглянути справу (тривала відпустка, яка фактично розпочалася за день до надходження матеріалів до суду), а також з урахуванням необхідності оперативного вирішення питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_8 (який за вироком районного суду було залишено без зміни до набрання вироком законної сили, але не пізніше 12 серпня 2016 року), та розумності строків розгляду провадження колегія суддів дійшла висновку, що проведення повторного автоматизованого розподілу було законним, а підстави вважати, що склад суду в апеляційній інстанції був незаконним відсутні.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника Шенцева О. І. в інтересах засудженого ОСОБА_6

Що стосується скарги сторони обвинувачення щодо незаконності оскаржуваного судового рішення щодо ОСОБА_10, то вона виявилася обгрутованою.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

За ст. 419 КПК України у мотивувальній частині апеляційного суду має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляції без задоволення - підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, зазначених вимог закону в цьому провадженні належним чином не було виконано.

З матеріалів кримінального провадження видно, що апеляційний розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 та інших проводився як за апеляційними скаргами сторони захисту, так і за апеляційною скаргою сторони обвинувачення.

При цьому апеляційний суд, залишаючи скаргу прокурора

без задоволення в частині засудження ОСОБА_10 за ст. 309 КК України, усупереч ст. 419 КПК України не надав вичерпної відповіді на питання про те, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він визнав наведені у ній доводи щодо незаконності вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 неспроможними.

Як видно зі змісту апеляційної скарги, прокурор просив скасувати вирок щодо ОСОБА_10 і постановити новий вирок у зв'язку з неправильною, за позицією сторони захисту, кваліфікацією дій останнього, стверджуючи, що протиправні дії ОСОБА_10 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, і посилаючись при цьому на конкретні докази, які, на його думку, свідчили про наявність у винного умислу на збут психотропної речовини.

Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи цю скаргу прокурора

у наведеній частині без задоволення, досить детально зазначивши всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, належним чином не вказав підстав, на яких він визнав цю скаргу необґрунтованою.

При цьому, суд апеляційної інстанції не здійснив належного аналізу доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, з доказами, наявними у матеріалах провадження. Поза увагою суду апеляційної інстанції, у тому числі, залишилися такі обставини, як кількість вилученої у ОСОБА_10 психотропної речовини, її фасування, а також наявність у останнього вимірювального пристрою - електронних вагів, на яких було виявлено сліди цієї речовини.

Таким чином, з огляду на наведене рішення апеляційного суду через невиконання ним вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим в частині залишення без зміни вироку районного суду щодо ОСОБА_10, тому воно щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження за обвинуваченням

ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв'язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

При цьому касаційна скарга прокурора підлягає лише частковому задоволенню в частині його вимог щодо скасування ухвали щодо

ОСОБА_10, а не щодо всіх засуджених, оскільки як видно зі змісту його скарги він посилається на незаконність оскаржуваного судового рішення виключно в тій частині, що стосується незаконних дій ОСОБА_10

Крім цього, оскаржувані судові рішення також підлягають зміні в порядку, передбаченому ст. 433 КПК України в частині, що стосується засудження ОСОБА_8, оскільки суд безпідставно призначив йому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в банківських установах або займатися діяльністю з розміщення коштів у банківських установах, у той час як останній ні на час вчинення кримінальних правопорушень, ні на час постановлення оскаржуваних рішень, не працював.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника Шенцева О. І. в інтересах засудженого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд провадження за обвинувачення ОСОБА_10 у суді апеляційної інстанції.

В порядку ст. 433 КПК України вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити: виключити з цих судових рішень вказівку про призначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в банківських установах або займатися діяльністю з розміщення коштів у банківських установах на строк 1 рік.