розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015090010002230 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 грудня 2016 року,

прокурора Гаврилюка С.М.,

засудженого ОСОБА_1,

вироком Іфано-Франківського міського суду від 21 жовтня 2016 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

Республіки ОСОБА_2, жителя АДРЕСА_2, громадянина ОСОБА_2, такого, що судимості не мав,

засуджений за:

- частиною 2 статті 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Ухвалено обрати щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з часу фактичного затримання 21 жовтня 2016 року. Відповідно до статті 72 КК України ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув'язнення з 21 жовтня 2016 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 23 травня 2015 року о 15 годині 00 хвилин, перебуваючи по АДРЕСА_3, діючи умисно з корисливих мотивів та з метою викрадення чужого майна, проник у приміщення спальні вказаного будинку та, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з коробки на поличці таємно викрав золоті вироби (одинадцять найменувань) загальною вагою 39,39 г на загальну суму 18081,69 грн, згідно довідки УНБУ про вартість дорогоцінних металів, спричинивши потерпілій ОСОБА_3 майнову шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 10 серпня 2015 року о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_1, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав планшет марки "Lenovo A3000", чорного кольору, вартістю 1613 грн, із сім-картою інтернет-провайдера "Смарт" вартістю 13 грн, та зарядним пристроєм до планшету вартістю 208 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 1834 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 грудня 2016 року вирок Івано-Франківського міського суду від 21 жовтня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінено шляхом застосування статті 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов'язків, передбачених частинами 1, 2 статті 76 цього Кодексу. В решті вирок залишено без зміни. Постановлено до скасування запобіжного заходу щодо ОСОБА_1 та звільнення його з-під варти в залі суду.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує безпідставністю звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, врахуванню пом'якшуючої покарання обставини - щире каяття, відшкодування шкоди з огляду на ухилення його від суду, у зв'язку з чим оголошувався в розшук, та відшкодування шкоди після ухвалення обвинувального вироку. Крім того, вказується на чітку спрямованість засудженого на вчинення злочинів проти власності з огляду на наявні дані про вчинення ним 23 липня 2015 року кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України. Зазначається і про негативну характеристику особи засудженого за місцем навчання, тоді як судом враховано позитивну характеристику за місцем навчання.

У запереченнях засуджений та його захисник Зубарєв Р.Ю. просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, засудженого, котрий заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги таперевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 статті 185 КК України, правильність кваліфікації його дій за ними, призначене остаточне покарання, його розмір та вид, та правила дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно статті 349 КПК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Що стосується тверджень прокурора про безпідставність застосування судом апеляційної інстанції статті 75 КК України, то колегія суддів вважає їх неспроможними.

Так, суд апеляційної інстанції, звільняючи засудженого від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, вказав на наявність в матеріалах кримінального провадження даних, що засуджений перебував у важкому матеріальному стані, оскільки залишився на території України без належної матеріальної допомоги, що потягнуло його відрахування з ВУЗу та ускладнило його перебування на території України, щире каяття засудженого у вчиненні крадіжок та повне відшкодування шкоди потерпілим, які просили не позбавляти його волі.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції дійшов до переконання, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховано, що засуджений за місцем навчання характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, щиро розкаявся у вчиненні кримінальних правопорушень, повністю відшкодував матеріальну шкоду, а ухилився від явки до суду з підстав того, що він працював на будівництві для відшкодування шкоди потерпілим.

Наведене надало суду апеляційної інстанції підстави для визначення форми відбування покарання без ізоляції від суспільства, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання та особу засудженого, обставини кримінальних правопорушень та за наявності пом'якшуючих покарання обставин.

З висновками суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів, адже для визначення форми відбування засудженим покарання необхідно враховувати сукупність обставин, визначених у статті 75 КК України, а не надавати перевагу одним обставинам над іншими.

Водночас, колегія суддів відмічає, що суд апеляційної інстанції посилався на наявні у матеріалах кримінального провадження дані. Тоді як, визнана засудженим вина слугувала дослідженню доказів у порядку статті 349 КПК України та має розцінюватися як пом'якшуюча покарання обставина на будь-якій стадії судового провадження, так само як і відшкодування шкоди потерпілим.

Що стосується тверджень прокурора щодо ухилення засудженого від суду та оголошення щодо нього розшуку, то колегіє суддів встановлено, що засуджений повідомлявся про судові засідання за адресою, вказаною у обвинувальному акті, що є гуртожитком, тоді як відповідно до тимчасової посвідки на тимчасове проживання в Україні від 27 грудня 2013 року ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4, що виключало факт необізнаності правоохоронних органів про місце його перебування. При тому, що привід засудженого виконувався за місцем розташування гуртожитку, зазначеному у обвинувальному акті. Крім того, Івано-Франківським національним технічним університетом нафти і газу повідомлено, що ОСОБА_1 навчався на денній формі з 2011 року по 2015 роки, а 20 березня 2015 року відрахований за невиконання умов договору.

Наданий витяг з ЄРДР від 21 жовтня 2016 року лише підтверджує внесення відомостей про вчинення 23 липня 2015 року кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України. Проте, будь-яких даних щодо його вчинення саме ОСОБА_1 не надано, як і того, що щодо нього проводиться досудове розслідування, тощо.

Таким чином, перевіркою матеріалів кримінального провадження доводи касаційної скарги прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості не підтвердилися.

У зв'язку з цим, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції - без задоволення.