розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12016110160000127 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Володарського районного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 грудня 2016 року,

прокурора Чабанюк Т.В.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника Сушка В.В.,

вироком Володарського районного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

с. Логвин Володарського району Київської області,

громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого:

- вироком 04 лютого 2005 року Володарськогорайонного суду Київської області за частиною3 статті 185 КК України (2341-14) на 4 рокипозбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки;

- вироком Володарського районного суду Київської області від 25 липня 2005 року за частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 185 КК України на 6 років позбавлення волі. Постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 вересня 2008 року невідбуту частину покарання змінено на обмеження волі. 15 липня 2009 року умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 6 днів;

- вироком Володарського районного суду Київської області від 01 липня 2010 року за статтею 185 частиною 2 КК України (2341-14) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. 10 квітня 2013 року умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 8 місяців 30 днів;

- вироком Володарського районного суду Київської області від 09 серпня 2013 року за статтею 309 частиною 2 КК України (2341-14) на 2 роки 8 місяців 30 днів позбавлення волі;

- вироком Володарського районного суду Київської області від 27 вересня 2013 року за статтею 185 частини 2 КК України на 3 роки позбавлення волі. 14 грудня 2015 року відповідно до ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 7 місяців 26 днів,

засуджено за частиною 2 статті 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов'язку, передбаченому пункту 1 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 03 червня 2016 року о 15 годині 30 хвилин, з метою придбання наркотичного засобу, на попутному транспорті, прибув з смт Володарка Київської області в с. Городище-Пустоварівське Володарського району Київської області. Перебуваючиу вищевказаному населеному пункті ОСОБА_1 пішов до території цеху технологічного збору води місцевого цукрового заводу, де виявив дикорослі рослини коноплі. Впевнившись в тому, що ніхто із сторонніх осіб його не бачить, ОСОБА_1 підійшов до рослини коноплі та руками від'єднав від стовбура рослин коноплі фрагменти стебел з листям та верхівками, чим незаконно виготовив та придбав наркотичний засіб. Стебла рослин коноплі з листям на верхівками ОСОБА_1 помістив до поліетиленового пакету синього кольору із написом чорного кольору "Ваш лучший выбор BMW", який мав при собі.

Цього ж дня о 16 години 30 хвилин, ОСОБА_1 залишив територію цеху технологічного збору води цукрового заводу та незаконно зберігаючи наркотичний засіб в пакетах, прибув до зупинки громадського транспорту в с. Городище -Пустоварівське Володарського району Київської області.

03 червня 2016 року о 16 годині 52 хвилини в с. Городище-Пустоварівське Володарського району Київської області, по вул. Центральна, на зупинці громадського транспорту, напроти домогосподарства під № 60, під час огляду речей, які знаходилися у ОСОБА_1, працівниками поліції було виявлено поліетиленовий пакет синього кольору з написом чорного кольору "Ваш лучший выбор BMW" із вмістом грубо подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, з специфічним запахом коноплі, яку він зберігав для власних потреб, без мети збуту, які вилучено та поміщено до паперової коробки.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 19/7-03/154 від 07 червня 2016 року: "Представлені на експертне дослідження верхівки рослин зеленого кольору з листям, суцвіттям та недозрілими плодами масою 248,23 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Визначена маса наркотичного засобу (канабісу) у перерахунку на суху речовину становить 54,11 г.".

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 27 грудня 2016 року вирок Володарського районного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що виправлення та запобігання нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства є неможливим з огляду на непогашену та не зняту судимість, неодноразове засудження за умисні злочини, у тому числі з реальним відбуванням покарання, що, на переконання прокурора, не досягло мети виправлення засудженого. Крім того, вказує на залишення без оцінки та перевірки доводів апеляційної скарги прокурора.

У запереченнях захисник засудженого ОСОБА_1 - Сушко В.В. просить вказані судові рішення залишити незмінними, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, вважаючи за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, доводи засудженого та його захисника, котрі заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України, кваліфікація його дій та розмір призначеного покарання в касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Що стосується доводів прокурора щодо обраної засудженому форми відбування покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, котрий відноситься до середньої тяжкості, дані про особу засудженого, котрий раніше неодноразовий судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_2., ІНФОРМАЦІЯ_2, з якою мешкає на постійній основі в АДРЕСА_1, по місцю останнього проживання в АДРЕСА_2 характеризується позитивно, з вересня 2016 року працевлаштований в ТОВ СП "Бегленд", де зарекомендував себе з позитивного боку, пом'якшуючі покарання обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочину.

Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції вважав його виправлення та перевиховання в умовах суспільства, виходячи з наявності пом'якшуючої та обтяжуючої покарання обставин, та з урахуванням особи засудженого, котрий визнав свою вину в повному об'ємі, надав суду правдиві та послідовні показання, щиро розкаявся у вчиненому. При цьому звертаючи увагу на те, що засуджений своєю поведінкою та способом життя ствердив про його бажання стати на шлях виправлення та перевиховання.

З вказаними висновками щодо обраної засудженому форми відбування покарання погодився і суд апеляційної інстанції, вважаючи його обґрунтованим.

Однак, колегія суддів не погоджується з обраною формою відбування покарання, що залишена незмінною судом апеляційної інстанції, оскільки не оцінено всіх обставин, які впливають на визначення форми відбування покарання, у їх сукупності, а надав перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим. Зокрема, надана перевага даним про особу засудженого, а саме перебування засудженого у незареєстрованому шлюбі та його працевлаштування з вересня 2016 року.

Адже, як правильно зазначає прокурор, не надано відповідної оцінки таким обставинам, як попередні судимості ОСОБА_1 за аналогічні кримінальні правопорушення, що також слугував врахуванню як обтяжуюча обставина - рецидив злочину, та характеризує його виключно з негативного боку.

Вказане позбавляє колегію суддів підстав стверджувати, що обрана судами першої та апеляційної інстанції форма відбування покарання досягне мету виправлення та перевиховання засудженого, а також зможе попередити вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У зв'язку з чим, колегія суддів визнає застосування статті 75 КК України явно м'яким.

Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Отже, колегія суддів не має підстав стверджувати, що ухвала суду апеляційної інстанції є законною і обґрунтованою, у зв'язку з чим підлягає скасуванню відповідно до вимог пунктів 1-3 частини 1 статті 438 КПК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції.