розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12016110260000440 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2 листопада 2016 року,

прокурора Вергізової Л.А.,

вироком Сквирського районного суду Київської області від 2 вересня 2016 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новомайське Криворізького району

Дніпропетровської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимий вироками:

- Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 29 липня 2010 року за частинами 2, 3 статті 185, частиною 1 статті 304 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з встановленням іспитового строку 3 роки;

- Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 25 жовтня 2011 року за частинами 2, 3 статті 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2013 року за частиною 2 статті 185 КК України на 5 років позбавлення волі. 12 січня 2016 року звільнений у зв'язку з відбуттям строку покарання,

засуджено за частиною 2 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі статі 75 КК України (2341-14) ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених частинами 1, 2 статті 76 цього Кодексу.

Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишити домашній арешт.

Цим же вироком засуджений і ОСОБА_2, щодо якого судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що 27 липня 2016 року о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_2, маючи на меті незаконне збагачення за рахунок чужого майна, запропонував ОСОБА_1 спільно з ним викрасти чуже майно, на що останній погодився, вступивши тим самим з ОСОБА_2 в попередню злочинну змову. З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_1, повторно, спільно з ОСОБА_2, таємно від оточуючих, відчинивши за допомогою викрутки замок багажного відділення автомобіля ВАЗ-21011, д.н.з. НОМЕР_1, що був припаркований у дворі будинку АДРЕСА_2, з багажного відділення вказаного автомобіля таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_3, чим завдали йому матеріальну шкоду на загальну суму 2521 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 2 листопада 2016 року вирок Сквирського районного суду Київської області від 2 вересня 2016 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує безпідставністю звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та невмотивованістю висновків про це.

У запереченнях захисник засудженого ОСОБА_1 - Соболь Б.В. просить залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України, кваліфікація його дій та правила дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно статті 349 КПК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Натомість, доводи прокурора щодо визначеної форми відбування засудженим покарання колегія суддів вважає спроможними.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи покарання суд першої інстанції, враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до середньої тяжкості, дані про особу засудженого, котрий за місцем проживання характеризується посередньо, пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, з чим погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, суд апеляційної інстанції додатково врахував те, що засуджений повністю відшкодував потерпілому завдану матеріальну та моральну шкоду, працевлаштувався в ТОВ "Будгаран плюс", працює на виробництві, виконуючи обов'язки бригадира, характеризується за місцем роботи позитивно, одружений з ОСОБА_5, котра має малолітню доньку, та перебувають на утриманні останнього.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та вважає їх формальними, оскільки не оцінено всіх обставин, які впливають на визначення форми відбування покарання, у їх сукупності, а надав перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.

Адже, судом першої інстанції не оцінено того, що засуджені були виявлені працівниками міліції та у них вилучили викрадене, ОСОБА_1 неодноразово судимий за однорідні злочини, та посягання направлені на право власності, що виключно негативно його характеризує, вчинене кримінальне правопорушення за попередньою змовою, що впливає на суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення.

Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтоване застосування статті 75 КК України, яке колегія суддів вважає м'яким.

Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Отже, колегія суддів не має підстав стверджувати, що ухвала суду апеляційної інстанції є законною і обґрунтованою, у зв'язку з чим підлягає скасуванню відповідно до вимог пунктів 1-3 частини 1 статті 438 КПК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Водночас, колегія суддів відмічає, що врахування обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочину, підлягає у випадку пред'явленого обвинувачення, що з обвинувального акту не прослідковується.

Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2 листопада 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.