розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150040004541, за обвинуваченням

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, неодноразово судимого, останній раз - 12 липня 2016 року вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК,

за участю прокурора Матюшевої О.В.,

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 липня 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Ухвалою апеляційного суду, вирок суду першої інстанції змінено. Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 липня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційний суд при призначенні ОСОБА_5 остаточної міри покарання дійшов неправильного висновку про необхідність застосування ст. 71 КК та за сукупністю вироків повторно урахував строк покарання призначений йому за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 липня 2016 року, який вже був зарахований при призначенні покарання у вироку цього ж суду від 01 листопада 2016 року.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 24 серпня 2016 року о 13.00 год, проходячи біля центральної прохідної ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" по проспектуБогоявленському, 42-а в м. Миколаєві, звернув увагу на розташований на стоянці вищевказаного підприємства мопед марки "Honda" д.н.з. НОМЕР_1.Скориставшись відсутністю поблизу перехожих громадян, підійшов до мопеда та відкотив його від місця паркування на вулицю Космонавтів в м. Миколаєві.Після чого, шляхом з'єднання дротів замку запалювання, привів двигун мопеда у робочий стан, на якому зник з місця вчинення кримінального правопорушення. В подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши володільцю мопеда - ОСОБА_6 матеріальний збиток на суму 3000 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 289 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Разом з цим доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 404 КПК дослідив копії вироків щодо ОСОБА_5 та встановив, що він засуджений останній раз вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначеним за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 липня 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, шляхом застосування до ОСОБА_5 положень ч. 4 ст. 70 КК, за якою врахувати вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2016 року та ст. 71 КК, згідно якої зарахувати невідбутий ОСОБА_5 строк покарання призначений за вироком цього ж суду від 12 липня 2016 року. Проте, усуваючи порушення допущені судом першої інстанції, апеляційний суд не врахував, що невідбутий строк покарання за вироком від 12 липня 2016 року вже був раніше урахований у вироку від 01 листопада 2016 року, у зв'язку з чим була відсутня необхідність призначення покарання за сукупністю вироків, а положення ст. 71 КК застосуванню не підлягали.

Неправильне застосування апеляційним судом Закону України про кримінальну відповідальність може бути усунуто в касаційному порядку за умови дотримання вимог ст. 433 КПК щодо недопустимості погіршення становища засудженого.

За таких обставин, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного йому покарання підлягає зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з ухвали рішення про призначення ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна,шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 липня 2016 року.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, а також на підставі ч. 4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2016 року, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.