розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014120000000032 за касаційною скаргою захисника Усатенка Ю.Ю. на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_2,

Вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Велика Виска Маловисківськогорайону Кіровоградської області, з середньою спеціальною освітою, такого, що має на утриманні неповнолітню дитину, не одруженого, працюючого сільським головою Великовисківської сільської ради, раніше не судимого,

- за ч. 4 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням відповідних обов'язків, передбачених ст. 76 КК.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_2 позбавлено 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 1224 грн 00 коп витрат на судову експертизу.

Вирішено долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК.

За вироком суду, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови сільської ради Маловисківського району Кіровоградської області, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК, п.1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", ст. 12 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", мав постійно здійснювати функцію представника місцевого самоврядування та являвся службовою особою 4 категорії, якій було присвоєно сьомий ранг посадової особи місцевого самоврядування та займав відповідальне становище.

Проте, ОСОБА_2 вирішив умисно вчинити одержання неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, використати своє службове становище, при наступних обставинах: 16.01.2014 мешканець с. Покровське Кіровоградського району та області ОСОБА_3, який є фізичною особою-підприємцем та займається роздрібною торгівлею продуктами харчування та тютюновими виробами на території області, прибув до Великовисківської сільської ради, розташованої за адресою: Кіровоградська область, Маловисківський район, с. Велика Виска, вул. Леніна, 59, де звернувся до сільського голови ОСОБА_2 з проханням надання йому в оренду земельну ділянки в с. Велика Виска вздовж шосе Кіровоград - Мала Виска для будівництва малої архітектурної форми у вигляді торгового кіоску та подальшого зайняття господарською діяльністю.

На що ОСОБА_2, повідомив ОСОБА_3, що отримання в оренду земельної ділянки можливе, лише за умови передачі йому грошових коштів у якості неправомірної вигоди, сума якої складає 250 грн за 1 погонний метр земельної ділянки, тобто за вирішення питання ОСОБА_3 необхідно буде сплатити 7 500 грн. Підприємець зрозумів, що якщо не сплатить, то не отримає в оренду вказаної земельної ділянки та понесе матеріальні збитки у вигляді неотриманої вигоди. ОСОБА_2 наказав ОСОБА_3 переслати вказані грошові кошти на кредитний рахунок, відкритий у ПрАТ КБ "Приватбанк" на ім'я ОСОБА_5

01.03.2014 ОСОБА_3 за вимогою ОСОБА_2 перерахував грошові кошти в сумі 7 500 грн для ОСОБА_2 у якості неправомірної вигоди. Того ж дня о 14 год. 04 хв. ОСОБА_3, за домовленістю з ОСОБА_2 зустрівся із останнім у м. Кіровограді біля входу у "Дендропарк" на вул. Героїв Сталінграду, де передав йому квитанцію про перерахування грошових коштів сумі 7500 грн на рахунок за банківською карткою, взамін отримавши рішення Великовисківської сільської ради № 211 від 03.02.2014 року про надання дозволу на розробку проектнотехнічної документації із землеустрою, щодо відведення в оренду терміном на 10 років земельної ділянки із земель комунальної власності сільської ради площею 0,0180 гектар по АДРЕСА_1 для розміщення та обслуговування кафе та об'єкту автомобільного сервісу (шиномонтажу).

В подальшому, ОСОБА_2 був викритий працівниками УБОЗ УМВС України в області та під час проведення слідчим огляду місця події у ОСОБА_2 виявлено та вилучено банківську квитанцію про перерахування грошових коштів в сумі 7500 грн на рахунок ОСОБА_5 за номером банківської карти НОМЕР_1.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 грудня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 змінено в порядку ст. 404 КПК в частині призначеного покарання. ОСОБА_2 визначено вважати засудженим за ч.4 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 від відбування основного покарання звільнено з випробуванням та встановивленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням відповідних обов'язків, передбачених ст. 76 КК.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону просить судові рішення щодо ОСОБА_2 скасувати та закрити провадження у зв'язку з відсутністю у діях його підзахисного складу кримінального правопорушення. Посилається на те, що матеріали провадження сфабриковані, з боку правоохоронних органів відбулась провокація, засуджений не мав на меті отримання неправомірної вигоди.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом. Дії засудженого ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368 КК кваліфіковані правильно, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Перевіркою змісту вироку встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимими та законними докази, які вивчив і дослідив у судовому засіданні, визнав як такими, що не викликають сумніву у своїй законності, та положив в основу свого вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_3 пояснював, що в лютому місяці він звернувся до сільської ради з заявою про надання йому земельної ділянки для будівництва магазину та майстерні, так як у нього виникло бажання розпочати діяльність в с. Велика Виска. Голова сільської ради повідомив, що він не заперечує і роз'яснив, що для початку необхідно відкрити приватного підприємця. Земельна ділянка видається безкоштовно, але сільський голова запропонував підприємцю перевести суму коштів за земельну ділянку - 7500 грн. Спочатку йому було надано один розрахунковий рахунок, на який необхідно було перевести кошти, а потім інший. В м. Кіровограді поклавши на рахунок кошти в Приватбанку, він зустрівся з сільським головою, якого було затримано під час передачі йому чека біля міського ринку. Крім того, потерпілий пояснив, що телефонну розмову між ним та ОСОБА_2 записав з власної ініціативи, всі розмови записував в подальшому теж з власної ініціативи, щоб все запам'ятати, припускав, що будуть вимагати хабар. Про неофіційні платежі було сказано йому ще в сільській раді ОСОБА_2 Продовжував записувати їх розмови, так як йому було цікаво, чи візьме ОСОБА_2 хабар чи можливо відмовиться. Була розмова, що кошти необхідно по швидше перерахувати, так як у ОСОБА_2 є якийсь кредитний борг.

Із показань свідка ОСОБА_5 вбачається, що він є приватним підприємцем, надавав плитку для потреб сільської ради, ніяких договорів не укладав, так як у сільській раді постійно не має коштів. Йому винні 7500 грн. Номер його карткового рахунку спочатку попросив ОСОБА_2, а пізніше зателефонував чоловік, якого він не знає. 01.03.2014 року на його рахунок було перераховано гроші в сумі 7500 грн, він подумав, що з ним розрахувався сільський голова за борги, який був винен кошти, за плитку, яку також брав і додому. Сільський голова йому повідомив, щоб він відповідав по телефону на незнайомі телефонні номери, потім йому зателефонувала невідома особа та запитала номер його банківської картки. Потім на його картку прийшли гроші. Кошти прийшли на його особистий рахунок, а не на рахунок ПП, так як йому були винні кошти за надані послуги, а не за плитку.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК, підтверджується такими доказами:

- протоколом огляду місця події від 01.03.2014 року, де на місцевості, що розташована по вул. Г. Сталінграду близько входу до "Дендропарку" було виявлена громадянина ОСОБА_2, проведено його огляд, освідування, та виявлено квитанцію, яку останній намагався знищити;

- протоколом освідування особи від 01.03.2014 року, згідно якого було проведено освідування ОСОБА_2 та проведено освітлення рук ультрафіолетовою лампою;

- протоколом обшуку затриманої особи, від 01.03.2014 року,

- висновком експерта № 379 від 11.03.2014 року, відповідно до якого на наданих для дослідження об'єктах - квитанції, ватних тампонах, є в наявності спец фарбники і люмінесцентний порошок;

- протоколом про результати проведення слідчо (розшукової) дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

- протоколом про результати аудіо-, відео контролю особи від 19.02.2014 року, відповідно до якого між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відбулася зустріч в кафе гіпермаркету " Епіцентр", під час якої ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_3 вирішити його питання на цьому тижні, повідомивши, що сесію він не здає, але її необхідно закрити. ОСОБА_3 поцікавився якщо кошти він перерахує в п'ятницю, чи буде рішення, на що ОСОБА_2 відповів, що так буде та уточнив, що сім з половиною штук;

- протоколом про результати аудіо-, відео контролю особи від 06.03.2014 року, де зафіксовано телефонну розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_2, в ході якої ОСОБА_3 повідомив, що гроші він перерахував, на що ОСОБА_2 відповів, що йому телефонував ОСОБА_5, що кошти зайшли і додав, що рішення є.

Суд першої інстанції обґрунтовано не визнав доводи захисника про організацію правоохоронними органами та потерпілим ОСОБА_3 провокації проти його підзахисного, оскільки ці висновки не підтверджуються ніякими доказами та належним чином мотивував своє рішення.

При перевірці матеріалів провадження, будь-яких порушень під час проведення негласних, слідчих (розшукових) дій та норм КПК (4651-17) не встановлено, та як зміст вказаних протоколів містить повну інформацію щодо проведених дій.

Крім того, як вбачається з і змісту ухвали, апеляційним судом при перевірці доказів встановлено, що між засудженим та ОСОБА_3 була домовленість про надання останнім неправомірної вигоди за вирішення питання про виділення йому земельної ділянки для встановлення шино монтажу. Між ними було узгоджено суму, яку мав передати ОСОБА_3 Дану суму було озвучено саме обвинуваченим, жодних спонукань зі сторони ОСОБА_3 чи то правоохоронних органів вчинити злочин не встановлено. ОСОБА_3 не вимагав ніяких підтверджень чи то гарантій з боку обвинуваченого, ініціатива щодо отримання неправомірної вигоди виходить саме від обвинуваченого, такі дії ОСОБА_2, як надання свого номеру мобільного телефону, неодноразові зустрічі з ОСОБА_3 після розгляду його заяви на сесії та прийняття відповідного рішення, пропозиція привезти рішення сесії до м. Кіровоград, свідчить про його умисел отримати неправомірну вигоду.

Аналізуючи вищенаведені докази в їх сукупності, зокрема показання потерпілого ОСОБА_3, зазначених вище свідків, які є послідовними та логічними, що узгоджуються як між собою та з письмовими доказами, колегія суддів судів вважає їх достовірними та такими, що у повному підтверджують вину ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого злочину.