розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015150280000204 та № 12015150280000701 (об'єднаних у одне провадження) за касаційною скаргою захисника Павловського В.І. на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 23 листопада 2016 року щодо ОСОБА_2,

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016 року засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Троїцьке Новоодеського районуМиколаївської області, мешканця АДРЕСА_1, не одруженого, не працюючого, такого, що має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,

- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_2 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням та іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов'язків, передбачених ст. 76 КК;

- за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_2 виправдано у пред'явленому обвинуваченні за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 щодо якої судові рішення не оскаржуються.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 23 листопада 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Як встановив суд, у ніч з 29 на 30 січня 2015 року, більш точної години в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_2, проходив повз будівельний майданчик магазину ПП "ОСОБА_4", що розташований на АДРЕСА_2, де побачив причіп вантажного автомобіля, що належав ОСОБА_4 Реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_2, впевнившись в тому, що його дії будуть таємними, заліз під причіп цього вантажного автомобіля та діючи умисно, протиправно, демонтував і викрав з причепу два наконечники гальмівної системи по ціні 150 гривень за штуку. Після скоєння злочину зник, а в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, внаслідок чого завдав потерпілій ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 300 гривень.

У травні 2015 року, в денний час, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_2, перебуваючи за місцем тимчасового проживання своєї співмешканки ОСОБА_3 у будинку, що розташований на АДРЕСА_3, де спільно з ОСОБА_3 під час вживання спиртних напоїв, погодився на пропозицію співмешканки здійснити викрадення чавунних батарей опалення, що зберігалися в гаражному приміщення домоволодіння і належали ОСОБА_5 Реалізуючи виниклий корисливий умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_3 зателефонувала і знайшла покупця для батарей, а ОСОБА_2 разом з ОСОБА_6, якого ввели в оману щодо належності вказаного майна їм, діючи умисно та протиправно, таємно викрали з приміщення гаражу шість чавунних батарей водяного опалення по чотири секції в кожній, вартістю 340 гривень за батарею. Незаконно заволодівши вказаним майном, ОСОБА_2, діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_3 у групі осіб, у подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, а саме реалізували їх фізичній особі за готівку, внаслідок чого завдали цими діями потерпілій ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 2040 гривень.

У червні 2015 року, у денний час, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_2 перебуваючи за місцем тимчасового проживання своєї співмешканки ОСОБА_3, в будинку, що розташований на АДРЕСА_3, куди прийшли його знайомі ОСОБА_6 і ОСОБА_7, у ОСОБА_2 виник умисел на таємне викрадення п'яти поросят з сараю вказаного домоволодіння, які належали ОСОБА_5 Реалізуючи виниклий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_2 повідомив присутнім, що ОСОБА_5 дозволила йому продати поросят, чим ввів в оману присутніх. Після цього, ОСОБА_2, маючи вільний доступ до приміщення сараю, діючи умисно та протиправно, скориставшись допомогою ОСОБА_8 таємно викрав із сараю п'ять поросят, вагою по 10 кг і вартістю 500 гривень кожне, яких помістив у мішок та після цього розпорядився ними на власний розсуд, а саме реалізував фізичній особі за готівку, внаслідок чого завдав своїми діями потерпілій ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 2500 гривень.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону просить скасувати вирок місцевого та ухвалу апеляційного суду та закрити провадження, посилаючись на те, що було порушено право засудженого ОСОБА_2 на захист, стверджує пронаявність у підзахисного психічних вад, які не дозволили повною мірою йому реалізувати свої права, зазначає, що апеляційним судом не дотримано належним чином положень ст. 370 КПК.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив частково задовольнити касаційну скаргу захисника, посилаючись на порушення права на захист засудженого, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК (4651-17) .

Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

При вирішенні питання про наявність психічних вад, внаслідок яких особа нездатна повною мірою реалізувати свої права, доцільно керуватись п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" (v0008700-03) , згідно з яким під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

У п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, у випадках, коли його участь є обов'язковою.

Так, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи від 02.09.2015 року № 426 ОСОБА_2 має психічні вади: наявні ознаки легкого когнітивного розладу (зниження пам'яті, активної уваги, труднощі в навчанні).

В апеляційній скарзі захисник порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_2 через порушення права на захист. Зауважував, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_2 має психічні вади; акцентував увагу суду на те, що згідно з п. 13 Постанови № 8 від 24 жовтня 2003 року Пленуму Верховного Суду України "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" (v0008700-03) , захисник допускається до участі у справі щодо особи, яка хоча і визнана осудною, але має психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення, з моменту, коли було встановлено у неї наявність цих вад.

Всупереч вимогам ст. 370 КПК, відповідно до яких судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим, а також відповідати вимогам, які до нього пред'являються кримінальним процесуальним законом, суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2залишив ці доводи без належної уваги та дійшов передчасного висновку про те, що вони є непереконливими. Своє рішення апеляційний суд належним чином не мотивував.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження всупереч вимогам ст. 2 КПК відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 348 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду необхідно ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, а також інші доводи касаційної скарги захисника та з урахуванням усіх обставин, ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.