розглянула в судовому засіданні в м. Києві 29 серпня 2017 року касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 січня 2016 року та вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 27 липня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120152100000000203.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 січня 2016 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця і жителя АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого, засуджено за ч. 1 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 10000 грн. моральної шкоди.

Вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 27 липня 2016 року вирок місцевого суду скасовано.

Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_5 термін його перебування під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, зокрема, в період з 17 травня 2015 року по 8 червня 2015 року включно, що за вказаним розрахунком становить 23 дня попереднього ув'язнення і дорівнює 46 дням позбавлення волі.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Гаврилюка С.М.,

захисника ПокотилаЮ.В.,

засудженого ОСОБА_5,

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого внаслідок його м'якості, просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 ставить питання про скасування судових рішень щодо нього у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та недоведеністю його вину у вчиненні інкримінованого правопорушення.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_5 просить залишити останню без задоволення, як безпідставну.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що вчинив злочин за наступних обставин.

Так, будучи знайомим з ОСОБА_6, протягом лютого-березня 2015 року декілька разів зустрічався з останньою в м. Тернополі.

У березні 2015 року у ОСОБА_5, який усвідомлював, що ОСОБА_6, не має перед ним фінансових зобов'язань, виник злочинний намір, направлений на вимагання в неї коштів у сумі 153 000 євро за нерозголошення відомостей стосовно їхніх зустрічей її чоловіку, які вона бажала зберегти від свого чоловіка в таємниці.

Переслідуючи мету збагачення та незаконного отримання прибутків, з метою реалізації свого наміру та полегшення здійснення злочинної діяльності, ОСОБА_5 на початку березня 2015 року повідомив ОСОБА_6, що до нього звернулась особа, яка володіє записами їхніх зустрічей із вимогою передачі їй коштів за нерозголошення відомостей про його зустрічі із ОСОБА_6

В подальшому ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6, що кошти необхідно передати йому і записи із їхніми зустрічами знаходяться в нього, а не в іншої особи.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 11 травня 2015 року пред'явив ОСОБА_6, вимогу про передачу йому коштів в сумі 153 000 євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України (далі НБУ) становить 3 584 291, 37 грн., за нерозголошення відомостей аудіо відео фіксації про зустрічі в м. Тернополі її чоловіку ОСОБА_8

Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання коштів у ОСОБА_6, ОСОБА_5 неодноразово зі своїх телефонів за НОМЕР_1 та НОМЕР_2 дзвонив на телефон ОСОБА_6, за НОМЕР_3 і направляв їй SMS-повідомлення з метою доведення до свідомості ОСОБА_6, реальності погроз та заподіяння їй шкоди у випадку ігнорування його вимоги у передачі нею коштів.

16 травня 2015 року близько 23 год. 20 хв. під час проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_6, сприймаючи реально погрози ОСОБА_5 про розголошення щодо неї відомостей, які вона бажала зберегти у таємниці, перебуваючи на площі Героїв Майдану в м. Тернополі, передала ОСОБА_5 12 000 доларів США та 16 600 євро, що становить згідно офіційного курсу НБУ 246 831,99 грн. та 389 902, 80 грн. відповідно, як частину коштів, яку в неї вимагав ОСОБА_5 Після цього він був затриманий працівниками міліції.

Заслухавши доповідь судді, заслухавши пояснення прокурора у підтримку касаційної скарги та, який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали подану касаційну скаргу засудженого та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведених у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Таким чином, підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до статей 371, 376 КПК України суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду у нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд, і проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження у судовому засіданні 27 липня 2016 року за результатами розгляду апеляційних скарг прокурора, потерпілої ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника Покотила Ю.В. судом апеляційної інстанції після виходу з нарадчої кімнати судом було проголошено повний текст вироку.

Проте, як свідчать дані технічного запису перебігу судового розгляду вказаного судового засідання (Т. 2, а.п. 140), апеляційним судом було проголошено інший за змістом вирок, а ніж наявний у матеріалах справи (Т. 2, а.п. 141-160) та підписаний складом суду.

За таких обставин вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 не можна вважати законним, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суд повинен усунути зазначені недоліки, а також дослідити інші доводи, викладені в касаційних скаргах прокурора та засудженого, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

З урахуванням того, що ОСОБА_5 перебуває під вартою за судовим рішенням, яке скасовується, колегія суддів, виходячи з положень Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вважає, що засудженого має бути звільнено з-під варти.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року (1402-19) колегія суддів

Касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 27 липня 2016 рокущодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.