розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 серпня 2017 року касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 28 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016051290000017.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 жовтня 2016 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Маріуполя Донецької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого,

за ч. 1 ст. 172 КК України звільнено від кримінальної відповідальності, на підставі набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння в якому він обвинувачується.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 28 листопада 2016 року ухвалу місцевого суду залишено без зміни.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

У касаційні скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в його апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування доводів останнього і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам ст. 419 КПК .

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 просить залишити останню без задоволення, як безпідставну.

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, а саме в тому, що він, будучи засновником товариства з обмеженою відповідальністю "МЕХЕНЕРГОРЕМОНТ" (ЄДРПОУ 38081945) та обіймаючи посаду директора зазначеного товариства, наділений повноваженнями виконувати адміністративно-господарські і організаційно-розпорядчі функції вказаного підприємства, у тому числі має право самостійно приймати на роботу та звільняти з роботи працівників штатних співробітників такого товариства.

Діючи з метою ухилення від сплати обов'язкових платежів і відрахувань з доходів співробітників, ОСОБА_4 в своїх особистих інтересах, незаконно, без належного оформлення трудових відносин використовував працю громадян: ОСОБА_5, який працював в період часу з 19 грудня 2014 року по лютий 2016 року, більш точну дату досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6, який працював в період часу з 13 липня 2015 року по лютий 2016 року, більш точну дату досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7, який працював в період часу з 20 листопада 2015 року по лютий 2016 року, більш точну дату досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8, який працював в період часу з 26 листопада 2015 року по травень 2016 року, більш точну дату досудовим розслідуванням не встановлено.

Найману працю зазначених осіб ОСОБА_4 використовував під час проведення ремонтних робіт по вул. Лепорського 1 в м. Маріуполі за договором підряду, укладеним між ПАТ "МК "АЗОВСТАЛЬ" та ТОВ "МЕХЕНЕРГОРЕМОНТ".

Використовуючи найману працю вказаних осіб без належного оформлення трудових відносин, ОСОБА_4 грубо порушив законодавство про працю, зокрема, ст. 46 Конституції України, ст.ст. 2, 21, 24, 48, 110, 254 Кодексу законів про працю України, ст. 1 Закону України "Про пенсійне забезпечення", п.1 ч.1 ст.8, п.1 ч.1 ст.11, ст.24 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування", ст.ст.1, 6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", ст.ст. 16, 18, 51, 168 Податкового кодексу України.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_4 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 172 КК України, як грубе порушення законодавства про працю.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції задовольнив клопотання захисника про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 172 КК України та звільнив останнього від кримінальної відповідальності. При цьому, послався на те, що на підставі Закону України № 77-VIII від 28 грудня 2014 року (77-19) (зміни набрали чинності 1 січня 2015 року) "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного страхування та легалізації фонду оплати праці", було внесено зміни до ч. 3 ст. 41 КУпАП "Порушення вимог законодавства про працю та про охорону праці", а саме: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю. Тому, на думку суду першої інстанції, змінами до Кодексу України про адміністративні правопорушення (80731-10) дії ОСОБА_4 перестали підпадати під кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим суд прийшов до висновку про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ст. 284 КПК України

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_4, за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення ухвали місцевого суду без зміни.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження апеляційним судом залишились не виконаними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосовуванням закону про кримінальну відповідальність, ставив питання про скасування ухвали місцевого суду. При цьому, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, вказував на те, що воно не ґрунтується на вимогах закону, оскільки, незважаючи на зміни внесені до ч. 3 ст. 41 КУпАП Законом України № 77-VIII від 28 грудня 2014 року (77-19) "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного страхування та легалізації фонду оплати праці", не було скасовано кримінальну відповідальність за використання найманої праці без оформлення трудового договору. Зазначав, що в діях ОСОБА_4 мало місце саме грубе порушення законодавства про працю, відповідальність за яке передбачено Кримінальним кодексом України (2341-14) , а саме ч. 1 ст. 172 КК.

Проте, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, викладених в апеляційній скарзі доводів не перевірив, не навів вичерпних доводів щодо їх необґрунтованості, обмежившись лише перерахуванням нормативної бази, покладеної в основу ухвали.

При цьому, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з рішенням суду послався на правові позиції, закріплені у висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України у справі № 5-106 ск 15 від 1 жовтня 2015 року, якими було визначено, що визнання порушення законодавства про працю грубим залежить від оцінки таких критеріїв, кожний з яких має самостійне значення: 1) характеру порушуваних трудових прав людини; 2) категорії працівника, права якого порушуються; 3) об'єктивних ознак здійснюваного порушення (тривалість, систематичність, тяжкість можливих наслідків, кількість потерпілих тощо); 4) суб'єктивних ознак здійснюваного порушення (злісність мотивів, особисті неприязні стосунки тощо).

Отже, вирішуючи питання про те, чи є порушення законодавства про працю грубим, суд у кожному окремому випадку має виходити з характеру порушених трудових прав людини, обставин, за яких вчинено це порушення, яку ним завдано (могло бути завдано) шкоду.

Проте, апеляційний суд пославший на вказану постанову, належним чином її не проаналізував, не співставив з фактичними обставинами кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та прийшов до хибного висновку, що в данному випадку було відсутня грубе порушення вимог законодавстава про працю.

З ваказаним висновком апеляційного суду, колегія суддів погодитися не може з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів проваждження ОСОБА_4, обіймаючи посаду директора ТОВ "МЕХЕНЕРГОРЕМОНТ", прийнявши на роботу потерпілих, протягом тривалого часу, діючи у супереч вимогам чинного законодавства про працю офіційно трудові відносини з останніми не оформляв, зокрема не уклав з ними трудовий договір та не зробив запис до їх трудових книжок, не проводив щодо потерпілих сплату трудових внесків та не звітував до податкової інспекції. При цьому відсутність офіційного оформлення трудових відносин зумовила несприятливий юридичний стан потерпілих у вигляді відсутності запису у трудовій книжці про трудовий стаж за фактично відпрацьований стаж, що слід розцінити як негативні юридичні наслідки для потерпілих у сфері трудових відносин, соціального та пенсійного забезпечення.

Таким чином, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вказану ухвалу без змін, не перевірив належним чином усіх фактичних обставин справи, не встановив характеру порушених трудових прав людини, обставин, за яких вчинено це порушення, яку ним завдано шкоду, кількість потерпілих.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і такими, що тягнуть скасування ухвали апеляційного суду.

Таким чином касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги, за наявності підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне і обґрунтоване рішення.