розглянувши у судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника Калімбет Т.А. на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 29 червня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 12015230140001189, про обвинувачення

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця Узбекистану, жителя АДРЕСА_1,

раніше судимого:

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 153, ч. 2, ст. 146, ч. 2 ст. 301 КК України,

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 15 березня 2016 року ОСОБА_2 засуджено:

- за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин;

- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у видіпозбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання період його попереднього ув'язнення та перебування його у СІЗО під час розгляду даного кримінального провадження з 27.07.2015 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення та один день тримання у СІЗО відповідає двом дням позбавлення волі, всього 466 днів.

За ч. 1 ст. 153 та ч. 2 ст. 301 КК України ОСОБА_2 виправдано у зв'язку з недоведенням винуватості у вчиненні зазначених злочинів.

Ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 13 квітня 2016 року уточнено початок строку відбування покарання ОСОБА_2 за вищезазначеним вироком. Розраховано строк відбуття покарання ОСОБА_2 з дати затримання, а саме з 24.07.2015 року включно. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання період його попереднього ув'язнення та перебування його у СІЗО під час розгляду даного кримінального провадження в період з 24.07.2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення та один день тримання у СІЗО відповідає двом дням позбавлення волі,що становить 472 дня на момент оголошення рішення.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 29 червня 2016 року вирокзалишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вважає необгрунтованим висновок суду про необхідність залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 301 КК України. Вказує, що апеляційним судом необгрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про проведення судового слідства та повторне дослідження доказів, які, на думку прокурора, доводять винуватість ОСОБА_2 у пред'явленому обвинуваченні в повному обсязі. Вважає, що ухвала апеляційного суду не мотивована належним чином та не містить переконливих відповідей на всі доводи апеляційної скарги прокурора.

У касаційній скарзі із внесеними до неї змінами захисник Калімбет Т.А. порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 з підстав порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України. Зокрема, вказує, що засуджений не викрадав ОСОБА_3, не позбавляв її волі способом, небезпечним для життя і здоров'я, а потерпіла мала реальну можливість покликати на допомогу, однак цього не зробила. Крім того, звертає увагу, що апеляційний суд, визнавши недопустимим доказом протокол одночасного допиту, в той же час послався на показання потерпілої під час цього ж допиту як на доказ вини ОСОБА_2 Захисник просить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджений за те, що він 24червня 2015 року приблизно о 21.00 год., в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_2, під чассварки із ОСОБА_4 умисно наніс останньому один удар кулаком і три удари лобом в обличчя, спричинивши легкі тілесні ушкодження.

22 липня 2015 року приблизно о 00.20 год., ОСОБА_2,перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_3 за вищевказаною адресою, викрав останню та в подальшому позбавив її волі. А саме, використовуючи значну перевагу у фізичній силі та принесений з собою ніж, що не є зброєю, погрожував застосувати насильство відносно ОСОБА_5 і умисно вдарив кулаком та ножем ОСОБА_6, якій заподіяв легкі тілесні ушкодження, подавив їх супротив своїм незаконним діям та змусив ОСОБА_3 покинути зазначене домоволодіння, залякував її, розірвав на ній верхній одяг, погрожував застосуванням ножа щодо неї або її рідних у разі непокори, що потерпіла сприймала реально, тому підкорялась засудженому. Продовжуючи погрожувати, з метою позбавлення потерпілої волі, ОСОБА_2 наказав потерпілій приховувати від оточуючих його злочинну поведінку, пройти з ним до АЗС"Шелл" в м. Генічеську навул. Леніна, звідки на автомобілі таксі перевіз її до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, де, знаходячись поруч, утримував ОСОБА_3, позбавивши її волі, до 13.00 год. 23 липня 2015 року. Після цього ОСОБА_2, продовжуючи позбавляти волі ОСОБА_3 та заборонивши їй вільно пересуватись, наказав їй їхати до відділу міліції в м. Генічеськ Херсонської області, де повідомити правоохоронні органи про відсутність злочину у його діях, і з метою збереження повного контролю над діями потерпілої, попросив родичку ОСОБА_7 супроводити потерпілу. В подальшому ОСОБА_2, усвідомлюючи, що ОСОБА_3 перебуває під його контролем, знаходячисьз нею на вул. Азовській в м. Генічеську,висунув їй вимогу пройти у бік вул. Кірова і не користуватись засобами мобільного зв'язку, та, отримавши відмову, став зі значною фізичною силою утримувати потерпілуруками й насильно переміщати у зазначеному ним напрямку до 13.50 год. 24 липня 2015 року, коли його дії були припинені працівниками Генічеського РВ УМВС, які здійснили його затримання.

Крім того,ОСОБА_2 обвинувачувався, однак виправданий в тому, що він 08 липня 2015 року приблизно о 19.30 год., перебуваючи разом з ОСОБА_3 поруч з вул. Слободка в м. Генічеськ Херсонської області між будівлею № 1 та залізничним мостом через протоку Тонку, з метою задоволення статевої пристрасті, та в зв'язку з відмовою останньої вступити з ним устатевий акт добровільно, висловив погрози застосувати фізичне насильство щодо ОСОБА_3 та її рідних, які вона сприймала реально, тому задовольнила статеву пристрасть ОСОБА_2 неприродним способом.

Також ОСОБА_2 обвинувачується, однак виправданий в тому, що він 08 липня 2015 року, приблизно о 19.30 год., перебуваючи поруч з вул. Слободка в м. Генічеськ Херсонської області між будівлею № 1 та залізничним мостом через протоку, діючи всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних, способів демонстрації статевих актів, з метою подальшого розповсюдження, під час вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом із ОСОБА_3 зафіксував цеза допомогою відеокамери власного мобільного телефону, створивши відеофайл з відеозаписом порнографічного характеру, який став зберігати для подальшого розповсюдження, і 09 липня 2015 року приблизно о 19.00 год., умисно надіслав цей відеофайл з номеру мобільного телефону НОМЕР_1, не отримуючи винагороди, власнику мобільного номеру НОМЕР_2 ОСОБА_5, що надало останній можливість повного доступу та використання змісту відеофайлу порнографічного характеру.

Ухвалюючи рішення про виправдання ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 153 і ч. 2 ст. 301 КК України, місцевий суд зазначив у вироку про відсутність у кримінальному провадженні доказів на підтвердження вчинення відповідних кримінальних правопорушень саме ОСОБА_2

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та вважав, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційнихскарг, колегія суддів вважає, що касаційніскарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції встановив їх не повністю або з порушеннями.

Зазначених вимог апеляційним судом не дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався за ч. 1 ст. 125, ч. 2, ст. 146, ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 301 КК України. Судом ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 125 і ч. 2, ст. 146 КК України та виправдано за ч. 1 ст. 153 і ч. 2 ст. 301 КК України.

Вирок суду першої інстанції був оскаржений в апеляційному порядку захисником і прокурором. При цьому рішення про засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 125 КК України не оскаржувалося.

В апеляційній скарзі прокурор висловив свою незгоду з висновком суду про виправдання ОСОБА_2 та вказував про необхідність скасування виправдувального вироку та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції. При цьому посилався на неправильну оцінку судом доказів у справі, зокрема, показань свідків ОСОБА_5 ОСОБА_6, неурахування судом показань свідка ОСОБА_8, що потягло невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та безпідставне виправдання обвинуваченого.

Не погоджуючись із засудженням ОСОБА_2 за ст. 146 КК України, захисник Калімбет Т.А. порушувала питання про скасування вироку в цій частині із закриттям провадження. Зазначала, що доказами у кримінальному провадженні винуватість засудженого не підтверджується, вважала, що судом дана неправильна оцінка доказам, внаслідок чого неправильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та безпідставно визнано ОСОБА_2 винуватим у вчиненні злочину. Зокрема, вказувала на те, що суд залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_9, не дав оцінки даним протоколу одночасного допиту потерпілої ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2

Оскільки, на переконання захисника, обставини кримінального провадження було досліджено місцевим судом із порушенням вимог кримінального процесуального закону, нею було заявлене клопотанняпро повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Як убачається зі змістутехнічного запису судового засідання захисником було підтримано подану апеляційну скаргу та клопотання про повторне дослідження окремих доказів, яким не було дано належної оцінкив суді першої інстанції. Апеляційний суд прийняв рішення про необхідність відмовити у задоволенні клопотання захисника, внаслідок чого він не дотримався вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.

Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, який вказував на необгрунтованість вироку в частині виправдання ОСОБА_2, апеляційний суд не спростував наведених прокурором доводів. Зокрема, апеляційний суд не надав неналежної оцінки доводам прокурора про те, що винуватість ОСОБА_2 підтверджується доказами, які залишилися поза увагою суду першої інстанції, проте, їх дослідження та правильна оцінка мали істотне значення для правильного вирішення справи.

Зокрема, залишаючи без зміни вирок в частині виправдання ОСОБА_2 за виготовлення, зберігання та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, апеляційний суд не надав належної оцінки показанням свідка показань ОСОБА_5., з яких убачається, що на її мобільний телефон надійшло повідомлення, яке містило відео порнографічного характеру за участю потерпілої ОСОБА_3 Свідок також повідомила, що коли вона зателефонувала ОСОБА_2 з приводу надісланого ним повідомлення, то останній, не заперечуючи того, що повідомлення надіслане саме ним, лише сміявся у відповідь.

Також апеляційний суд не дав оцінки в сукупності та взаємозв'язку даним протоколів огляду місця події від 09 липня 2015 року та огляду предмета від 10 липня 2015 року, з яких убачається, що на мобільному телефоні "Самсунг Дуос", власником мобільного номеру НОМЕР_2 якого є ОСОБА_5, наявне повідомлення з мобільного номеру НОМЕР_1, що містить відеозапис статевого акту за участю ОСОБА_3, обставини якого відповідають тим, про які пояснювала потерпіла ОСОБА_3 Поза увагою апеляційного суду залишився й висновок експерта № 3254 від 14 серпня 2015 року про те, що вищевказаний відеофайл має порнографічний характер.

Обгрунтовуючи свої висновки про необхідність виправдання ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 301 КК України, апеляційний суд послався на те, що при формулюванні обвинувачення ОСОБА_2 не було зазначено, з якого саме мобільного телефону ОСОБА_2 було знято відео та з якого телефону воно було відправлено ОСОБА_5, а також, що на відео неможливо впізнати особу чоловіка, а фоноскопічна експертиза для визначення належності голосу не проводилася. При цьому, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що зазначені ним елементи не є обов'язковими для встановлення причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України.

Таким чином, залишаючи без задоволення подані апеляційні скарги, суд апеляційної інстанції не навів у своїй ухвалі докладних мотивів прийнятого рішення, не зазначив підстави, через які визнав необґрунтованими наведені в апеляційних скаргах доводи, внаслідок чого постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і такими, що тягнуть скасування ухвали апеляційного суду.

На підставі наведеного ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, перевірити інші доводи, наведені в касаційних скаргах.

Відповідно до вимог ст. ст. 94, 95, 439 КПК України, положень глави 31 КПК України (4651-17) , суду дослідити обставини кримінального провадження, які належать до предмету доказування та мають істотне значення для правильної правової оцінки дій обвинуваченого, в тому числі повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - зточки зору достатності та взаємозв'язку, після чого ухвалити рішення відповідно до вимог кримінального процесуального та матеріального закону. В разі, якщо доказами у кримінальному провадженні буде підтверджено обсяг обвинувачення, яке раніше було пред'явлене ОСОБА_2 органом досудового розслідування, то незастосування судом ч. 2 ст. 301 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.