розглянувши в судовому засіданні в межах кримінального провадження № 12014150120000085 касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 05 квітня 2016 року щодо ОСОБА_2,

За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 січня 2016 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м. Миколаєва (АДРЕСА_1), громадянина України, неодноразово судимого, востаннє - за вироком від 12 жовтня 2015 року за частинами 2, 3 ст. 185 КК із застосуванням положень статей 70, 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років шість місяців.

ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 07 січня 2015 року близько 19.00 год. біля будинку № 58 на просп. Миру у м. Миколаєві повторно відкрито заволодів майном ОСОБА_3 на суму 4630 грн (ривком забрав сумку з грошима та майном).

Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначення покарання й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 186 КК на строк чотири роки та на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів - на строк п'ять років. Згідно зі ст. 71 КК за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_2 визначено у виді позбавлення волі на строк п'ять років шість місяців. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що наводить відповідні доводи. Зокрема, скаржник стверджує, що засуджений вчинив інкримінований йому злочин до постановлення вироку в попередньому кримінальному провадженні, а тому остаточне покарання йому має бути призначено лише на підставі ч. 4 ст. 70 КК без застосування положень ст. 71 цього Кодексу, як це помилково зробив апеляційний суд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Законність та обґрунтованість вироку в частині висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, кримінально-правова оцінка його діяння за ч. 2 ст. 186 КК не оскаржувалися.

Що стосується касаційних доводів про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому остаточного покарання за правилами ст. 71 КК, то вони є обґрунтованими.

Згідно з цією статтею покарання за сукупністю вироків призначається лише тоді, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

З обставин, установлених у вироку апеляційного суду, убачається, що новий злочин ОСОБА_2 вчинив 07 січня 2015 року, тобто до постановлення щодо нього 12 жовтня 2015 року вироку Центральним районим судом м. Миколаєва.

При чому вищевказаний місцевий суд призначив ОСОБА_4 покарання як за сукупністю злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК, із застосуванням положень ст. 70 цього Кодексу, так і остаточно за сукупністю вироків згідно з положеннями ст. 71 КК.

Таким чином, положення ст. 71 КК не можна було застосовувати апеляційному суду при призначенні ОСОБА_2 остаточного покарання, адже він не вчиняв злочину під час відбуття покарання, призначеного за вироком від 12 жовтня 2015 року.

Висновок суду про те, що засуджений вчинив новий злочин під час іспитового строку, призначеного йому за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2014 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, є безпідставним, адже остаточне покарання за наступними вироками Заводського та Центрального районних судів м. Миколаєва від 24 квітня та 12 жовтня 2015 року відповідно було призначено ОСОБА_4 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК з частковим приєднанням покарання за вироком від 28 квітня 2014 року. В такому разі дія іспитового строку закінчилась.

Отже, апеляційний суд мав призначити ОСОБА_2 остаточне покарання лише за сукупністю злочинів, як це зробив місцевий суд, оскільки ч. 4 ст. 70 КК передбачено призначення покарання за цим правилом в разі, якщо після постановлення вироку у справі встановлюється, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Попереднім у цьому випадку є вирок від 12 жовтня 2015 року.

З урахуванням викладеного вирок суду апеляційної інстанції підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом виключення з нього рішення про призначення ОСОБА_2 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає лише частковому задоволенню, адже підстав для скасування вироку апеляційного суду не убачається (у касаційній скарзі не зазначено доводів про м'якість покарання, призначеного апеляційним судом за сукупністю злочинів).

Керуючись статтями 433, 436 КПК, п. 6 розділу ХІІ "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 05 квітня 2016 року щодо ОСОБА_2 змінити, виключити з нього рішення про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК і вважати ОСОБА_2 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК - на строк чотири роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно - на строк п'ять років.