розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12015220540001577 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 20 вересня 2016 року,

За вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_1 який проживає у АДРЕСА_2), раніше судимого: востаннє за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 лютого 1999 року - за сукупністю злочинів, передбачених ст. 94; ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року), з застосуванням статей 14, 43 цього Кодексу, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 11 місяців 15 днів з примусовим лікуванням від алкоголізму, звільненого 18 грудня 2009 року умовно-достроково на 8 місяців 23 дні, засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

31 серпня 2015 року близько 16.12 год засуджений поблизу будинку № 8 на вул. Садовопарковій у м. Харкові з корисливих мотивів незаконно збув під час оперативної закупки за 150 грн особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,2221 г.

Крім цього, 16 вересня 2015 року о 16.15 год ОСОБА_5 у цьому ж місці під час оперативної закупки повторно незаконно збув ОСОБА_8 за 150 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,1160 г.

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування судових рішень і закриття кримінального провадження щодо нього за відсутністю складу злочину. Стверджує, що вирок суду обґрунтовано недопустими доказами, які отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, посилається на фальсифікацію вилучення в нього використаних при оперативній закупці коштів, невідповідність грошових купюр, переданих йому закупником і долучених до справи як речові докази, огляд таких доказів без участі понятих, відсутність у матеріалах справи відеозапису оперативних закупок, а також неперевірку судом доводів про його алібі. Суд апеляційної інстанції, на думку засудженого, не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених у його апеляційній скарзі на вирок, і помилку місцевого суду не виправив.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого на підтримання касаційної скарги, захисника, котрий частково підтримав скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, думку прокурора, котрий просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про таке.

Ухвала суду апеляційної інстанції повинна відповідати встановленим ст. 370 КПК України загальним вимогам щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення. Відповідність наведеним вимогам включає в себе, зокрема, дотримання передбачених цим Кодексом норм процесуального права. Обґрунтованою ухвала може вважатися лише за умови, якщо викладені в ній висновки грунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які були б підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Виходячи з приписів ст. 419 КПК України в такій ухвалі слід проаналізувати і зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційної скарги, співставити їх з висновками місцевого суду та доказами, на яких вони грунтуються, і дати на кожен із доводів вичерпну відповідь. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави її відхилення.

Ухвала, що не містить умотивованих висновків з питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, правильність юридичної кваліфікації дій винного та з інших питань, порушених в апеляційній скарзі, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Цих законодавчих приписів суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, вирок місцевого суду оскаржувався в апеляційному порядку ОСОБА_5 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому засуджений наводив докладні доводи щодо фальсифікації покладених в основу вироку доказів та наявності у них істотних протиріч, категорично заперечуючи власну причетність до збуту наркотичних засобів (а. к. п. 197, 198, 205, 206).

Всупереч вимогам ст. 419 КПК України цих доводів апеляційний суд належним чином не перевірив і не дав на них вичерпних та переконливих відповідей. Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд переважно обмежився дослівним відтворенням змісту всієї доказової бази, наведеної у вироку. Однак умотивованих висновків щодо юридичного аналізу й оцінки таких доказів з точки зору належності, допустимості і достовірності відповідно до критеріїв, визначених у статтях 85- 87, 94 КПК України, а також щодо законності й обґрунтованості вирішення аналогічних питань місцевим судом, ухвала не містить.

У межах перевірки доводів апеляційної скарги засудженого про незаконність джерел одержання доказів, на яких ґрунтується вирок, ретельному дослідженню апеляційним судом підлягали не лише докази щодо фактів справи, а і матеріали на підтвердження допустимості цих доказів, зокрема стосовно законних підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідно до позиції Європейського Суду з прав людини, викладеної у рішенні від 11 грудня 2008 року у справі "Мирилашвілі проти Росії", такі матеріали мають досліджуватися у змагальному процесі в аспекті реалізації права на справедливий судовий розгляд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

Зокрема, аудіо-, відеоконтроль особи як один із різновидів втручання у приватне спілкування згідно зі статтями 258, 260 КПК України допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді. У відповідній ухвалі, виходячи з положень ч. 4 ст. 248 цього Кодексу, зазначаються: вид негласної слідчої (розшукової) дії, відомості про особу, спостереження за якою санкціонується, строк дії ухвали та інші дані, що окреслюють межі дозволених дій працівників правоохоронних органів.

Що стосується контролю за вчиненням злочину, у тому числі у формі оперативної закупки, то виключним правом санкціонувати таку негласну слідчу (розшукову) дію згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України наділений прокурор. У відповідній постанові згідно з ч. 7 ст. 271 цього Кодексу, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК України, обов'язково мають бути викладені обставини, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину.

Здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов згідно з ч. 2 ст. 87 КПК України визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що є безумовною підставою для оцінки доказів як недопустимих.

Зазначених орієнтирів апеляційний суд не врахував та не взяв до уваги відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок в ОСОБА_5, а також належних документів про санкціонування слідчим суддею аудіо-, відеоконтролю особи засудженого.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що посилання на відповідний судовий дозвіл чи постанову прокурора у протоколі за результатами негласної слідчої (розшукової) дії не є достатнім підтвердженням її законності. Протокол не є процесуальним першоджерелом такої інформації, не відображає конкретного змісту прийнятого прокурором рішення, його відповідності вимогам статей 251, 271 КПК України, а також не розкриває суттєвих умов судового дозволу, що є необхідним для перевірки дотримання правоохоронними органами санкціонованих меж.

Обвинувальний вирок, який був предметом перегляду, переважно ґрунтується на доказах, одержаних у результаті зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. Дотримання законної процедури їх проведення становить основний критерій допустимості вказаних доказів, однак апеляційним судом зазначене питання не досліджувалось.

За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає вимог ст. 419 КПК України. Недотримання наведених законодавчих приписів апеляційним судом, до виключної компетенції якого належить перевірка доводів щодо невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, призводить до непоправного порушення права особи на захист своїх прав і законних інтересів шляхом оскарження судового рішення до суду вищого рівня.

Враховуючи викладене, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене, усунути порушення, вказані у цій ухвалі, ретельно дослідити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на них умотивовані відповіді.