Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Кравченка С.І. та Франтовської Т.І.,

за участю секретаря Бражника М.В.,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42015180490000186 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, вирок Рівненського міського суду від 19 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 13 грудня 2016 року,

за участю:

прокурорів Штефусь С.М., Єременко М.В., Бурлака П.М.,

вироком Рівненського міського суду від 19 серпня 2016 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Замшани Ратнівського району Волинсьеої області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, такого, що судимості не має, визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 426-1 КК України, та виправдано.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 обвинувачувався органом досудового розслідування в тому, що він, як підполковник, будучи командиром 3-го стрілецького батальйону військової частини 3002 Національної гвардії України, в порушення вимог статей 101, 102 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 27 листопада 2015 року близько 16 години 20 хвилин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в класі бойової служби 3-го стрілецького батальйону військової частини 3002 Західного оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України, за адресою: м. Рівне, вул. Степана Бандери, буд.14а, будучи незадоволеним порушенням правил поводження із спеціальним засобом для відстрілу гумових куль - Форт 12Р його підлеглим - солдатом строкової служби військової частини 3002 Західного оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України ОСОБА_2, являючись його начальником, завдав останньому не менше трьох ударів рукояткою спеціального засобу для відстрілу гумових куль - Форт 12Р в лобно-тім`яну ділянку голови, спричинивши ОСОБА_2 легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, чим застосував насильство щодо підлеглого, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто вчинив злочин, передбачений статтею 426-1 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 13 грудня 2016 року вирок Рівненського міського суду від 19 серпня 2016 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційні скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на безпідставне виправдання ОСОБА_1

У запереченнях захисник виправданого ОСОБА_1 - ВласикВ.Я. ставить вимогу про залишення незмінними судові рішення, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурорів, котрі підтримали касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 органом досудового розслідування обвинувачувався в застосуванні насильства щодо потерпілого, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, що здобуло правову кваліфікацію за частиною 4 статті 426-1 КК України.

З таким обвинуваченням суди першої та апеляційної інстанцій не погодилися.

Виправдовуючи ОСОБА_1 за наведеним обвинуваченням, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, вказував на те, що виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого відбулося після інкримінованої події, про що повідомлено потерпілим та внесено до медичних документів, що і було досліджено під час експертизи та внесено до описової частини висновку експерта.

Наведено показання потерпілого, що узгоджуються з показаннями ОСОБА_1, де ним зазначалося про незначний фізичний вплив з боку останнього, що пом'якшувалося шапкою на його голові. В експертному дослідженні встановлено поверхневу рану на межі лобної та тім'яної ділянок голови майже по центру, дещо лівіше, з нерівними осадженими краями, заповненою підсохлою кров'ю. А також зазначені показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо перебігу події, що відбулася 27 листопада 2015 року між потерпілим та виправадним.

Також, вказувалося на перебування ОСОБА_1 з 25 листопада по 12 грудня 2015 року на стаціонарному лікуванні в поліклініці УМВС України в Рівненській області, у зв'язку з чим суди дійшли до висновків про невиконання ним за таких обставин обов'язків військової служби, а станом на 27 листопада 2015 року в Україні не було особливого періоду.

Проте, колегія суддів такі висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо виправдання ОСОБА_1 вважає суперечливими, а відтак передчасними.

Зокрема, за показаннями ОСОБА_1, потерпілого та свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 встановлено, що ОСОБА_1, як командир стрілецького батальйону військової частини, відреагував на порушення потерпілим правил поводження зі зброєю шляхом фізичного впливу рукоюяткою спеціального засобу для відстрілу гумових куль у голову останнього.

Вірогідність отримання потерпілим саме від наведеного тупого предмету рани на голові встановлено експертним дослідженням.

Однак, такі докази на підтвердження перебігу події та висновки експертного дослідження щодо отриманого тілесного ушкодження з встановленням тупого предмету, яким він спричинений, здобули іншої оцінки, попри наведення їх змісту.

Так само, мотиви судів про те, що служба ОСОБА_1 припинилася з перебуванням його на стаціонарному лікуванні, є необґрунтованою. Адже він діяв в інкримінований період часу саме як командир потерпілого, а не стороння особа та його дії мали відповідати вимогам Статуту внутрішньої служби та Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, які передбачають інші заходи впливу, аніж застосування фізичної сили обраним способом.

Разом з цим, повсякчас встановлюється вказаними Статутами та Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" (2232-12) виконання обов'язків військової служби, що в період лікування не припиняється.

Натомість, таким вимогам Статутів суди оцінки не надали, оскільки вважали, що перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні виключає його з кола військовослужбовців з посиланням на Закон України "Про військовий обов'язок та військову службу" (2232-12) , що призводить до суперечностей.

Крім того, позбавлено належного вмотивування тим обставинам, що особливий період діяв з 21 січня 2015 року по 18 серпня 2015 року, що в умовах сьогодення є спірним та незрозумілим тлумаченням такого терміну, як особливий період.

Адже, судами наведено зміст терміну особливий період, згідно якого, це є період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Проте, з висновків судів слідує лише початок відліку такого період - оголошення рішення про мобілізацію, у зв'язку з чим і наведено Указ Президента України "Про часткову мобілізацію" та Закони України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" (113-19) .

Тоді як, минування 210 днів після оголошення мобілізації не є тією обставиною за якої особливий період вважається завершеним, що слідує з його змісту та обставин сьогодення.

На вказане ні суд першої, ані суд апеляційної інстанцій уваги не звернули, що призвело до необґрунтованості їх висновків та розцінюється колегією суддів як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції.

Відтак, вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції підлягають до скасування, а касаційні вимоги прокурора - до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій - задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду від 19 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.