Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Франтовської Т.І. та Орлянської В.І.,

за участю секретаря Гапона В.О.,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42015060360000101 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 11 листопада 2016 року,

за участю:

прокурорів Молота Д.А. та Саіняна С.Г.,

вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 7 грудня 2015 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, Уродженця с. Новоозерянка Олевського району Житомирської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1

Відповідно до статті 89 КК України є таким, що судимості не має, засуджений за частиною 1 статті 408 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців та покладенням обов'язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за наступних обставин.

21 березня 2014 року Коростишівським РВК Житомирської області старшого сержанта ОСОБА_1 було призвано на військову службу за мобілізацією на особливий період та направлено для проходження служби до військової частини А3091 (польова пошта В3231).

Наказом командира вказаної військової частини від 21 березня 2014 року № 61 ОСОБА_1 було зараховано до списків частини та на всі види забезпечення. Того ж дня, наказом командира військової частини за № 3, старшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду командира гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу.

Під час проходження військової служби у Збройних Силах України всупереч положенням статей 11, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 29 березня 2014 року у невстановлений слідством час ОСОБА_1 без дозволу командування та інших поважних причин, незаконно з метою ухилитися від проходження військової служби припинив виконувати свій конституційний обов'язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, самовільно залишив територію частини А3091 (польова пошта), яка знаходиться за адресою: м. Бердичів, вул. Червона Гора,1.

У подальшому ОСОБА_1 проводив час на власний розсуд, обов'язки військової служби не виконував.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 22 березня 2016 року вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 7 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано. Кримінальне провадження № 42015060360000101 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 408 КК України, закрито за відсутністю у його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 вересня 2016 року вказану ухвалу суду апеляційної інстанції від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 11 листопада 2016 року вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 7 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано. Кримінальне провадження № 42015060360000101 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 408 КК України, закрито за відсутністю у його діянні складу даного кримінального правопорушення.

У касаційні скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції від 11 листопада 2016 року та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує невиконанням вказівок касаційного суду під час повторного апеляційного розгляду, неправильним наданням правової оцінки обставинам кримінального провадження та наданим у суді листам, а також вказує на безпідставність відхилення клопотання прокурора про допит свідків, неправильне тлумачення закону та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурорів, які підтримали касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до частини 2 статті 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами перевірки вироку суду першої інстанції ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 22 березня 2016 року вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 7 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано. Кримінальне провадження № 42015060360000101 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 408 КК України, закрито за відсутністю у його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 вересня 2016 року вказану ухвалу суду апеляційної інстанції від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції слугувало невмотивованість висновків суду апеляційної інстанції, передчасність та такого, що суперечить наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 408 КК України. При цьому, зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 був призваний із запасу Збройних Сил України як громадянин України, який є військовозобов'язаним та має військове звання "старший сержант" відповідно до Законів України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (2232-12) , "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (3543-12) (зі змінами внесеними Законом України від 17 березня 2014 року №1127-VII "Про внесення змін до деяких законів України щодо служби у військовому резерві" (1127-18) , який набрав чинності 21 березня 2014 року), а також на підставі Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17 березня 2014 року (303/2014) , затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17 березня 2014 року (303/2014) № 1126-VII Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17 березня 2014 року (303/2014) , який набрав чинності 18 березня 2014 року.

Також, вказано про залишення поза увагою суду апеляційної інстанції заперечення прокурора про те, що суб'єктами військових злочинів, серед інших, є сержанти та військовозобов'язані під час проходження навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів, а також те, що початком проходження військової служби для призовників і офіцерів, призваних із запасу вважається день прибуття до військового комісаріату або відправлення у військову частину, а для військовозобов'язаних - перший день фактичного перебування на зборах.

Проте, за результати нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції наведені вказівки суду касаційної інстанції оминув та повторно скасував вирок суду першої інстанції з підстав відсутності складу кримінального правопорушення з дублюванням попередніх висновків апеляційного суду.

Крім того, відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В мотивувальній частині ухвали апеляційного суду згідно з вимогами пункту 2 частини 1 статті 419 КПК України мають бути зазначені, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.

Апеляційний розгляд згідно з частиною 1 статті 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Проте, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції також не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції здійснювався за апеляційними скаргами сторони захисту, в яких ставилася вимога про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1

Скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за відсутнітю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статтею 408 КК України, суд апеляційної інстанції погодився з апеляційними вимогами сторони захисту, покладаючи у основу своїх висновків докази, які безпосередньо під час апеляційного розгляду не досліджувалися.

Вказане слідує з матеріалів кримінального провадження, зі змісту судового рішення, журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання в суді апеляційної інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції встановив факт відсутності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 408 КК України, в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, не забезпечивши повноти дослідження доказів щодо цього факту в повному обсязі, оскільки доказам у кримінальному провадженні надано іншу оцінку, ніж судом першої інстанції при постановленні обвинувального вироку.

У зв'язку з наведеним, на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Вказане вище унеможливлює перевірку судом касаційної інстанції також доказів, які прокурор вважає неналежним чином оціненими судом апеляційної інстанції при обґрунтуванні своїх висновків.

Відтак, касаційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 11 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.