розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014000000000535, за касаційними скаргами прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 09 червня 2016 року, засудженого ОСОБА_2 та захисника Юхименко Р.І. на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 09 червня 2016 року щодо ОСОБА_2,

вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Лівчиці Городоцького районуЛьвівської області, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) та призначено покарання 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правосуддя строком на 3 роки та з конфіскацією майна яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_2 позбавлено 2 кваліфікаційного класу суді.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 09 червня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він обіймаючи посаду судді Залізничного районного суду м. Львова, постійно здійснюючи функцію представника судової влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, протягом листопада 2010 року по 16 лютого 2011 року, діючи повторно, одержав хабар у особливо великому розмірі за наступних обставин.

На розгляді у судді ОСОБА_2. перебувала цивільна справа № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про розірвання шлюбу. 08 листопада 2010 року ОСОБА_2 виніс у вказаній справі рішення, яким відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про розірвання шлюбу.

09 листопада 2010 року в службовому кабінеті суду ОСОБА_2, при розмові з ОСОБА_5, поставив умову останньому, передати йому хабар за винесення вищевказаного рішення, не озвучивши суми.

ОСОБА_5 відлучився до власного автомобіля за грошовими коштами і, повернувшись у той же день до кабінету судді, за вказівкою останнього, вийшов на балкон, де діючи на власний розсуд, відрахував 2 400 грн., які передав ОСОБА_2

Окрім того, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_2. перебувала кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 208, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України.

У жовтні 2010 року, між суддею ОСОБА_2. та захисником підсудного ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_7 в службовому кабінеті № 13 Залізничного районного суду м. Львова мала місце розмова з приводу доведеності винуватості ОСОБА_6, під час якої ОСОБА_2 за постановлення виправдувального вироку поставив умову, показавши 10 пальців рук, із зазначенням додавання нулів, з чого ОСОБА_7 зробив висновок про необхідність дачі хабара в сумі 10 000 доларів США.

22 грудня 2010 року ОСОБА_7 в службовому кабінеті ОСОБА_2 передав згоду ОСОБА_6 про дачу хабара 10 000 доларів США за постановлення щодо нього виправдувального вироку. Однак засуджений пояснив ОСОБА_7, що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, про що зазначив на аркуші.

13 січня 2011 року між суддею ОСОБА_2. та захисником ОСОБА_7 в службовому кабінеті суду відбулася розмова з приводу зменшення розміру хабара до 50 000 доларів США, за постановлення в кримінальній справі щодо ОСОБА_6 обвинувального вироку із призначенням покарання не пов'язаного з позбавленням волі.

16 лютого 2011 року, о 9 год. 10 хв. адвокат ОСОБА_7 в автомобілі "Субару Трібека" отримав від ОСОБА_6 400000 грн. для передачі судді ОСОБА_2.

У цей же день, о 9 год. 22 хв. ОСОБА_2, діючи повторно, одержав від ОСОБА_7 (якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 369 КК України постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК України) хабар у сумі 400000 грн., що є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 обвинувального вироку із призначенням покарання не пов'язаного з позбавленням волі, та які були вилучені працівниками міліції у службовому кабінеті ОСОБА_2

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції в зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_2 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості. Ця обставина оскаржувалася прокурором в суді апеляційної інстанції, який всупереч положень ст. 419 КПК України, залишаючи без задоволення скаргу прокурора, не спростував її доводи, не мотивував належним чином підстави, з яких визнав її необґрунтованою.

У касаційних скаргах засуджений та захисник ЮхименкоР.І., які аналогічні за своїм змістом, просять скасувати вирок та ухвалу суду, закрити кримінальне провадження у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Стверджують, що під час досудового розслідування істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, зокрема, оперативно-технічні заходи які проводилися щодо судді ОСОБА_2. у порядку заведеної оперативно-розшукової справи є незаконними, всупереч вимогам закону матеріали справи знищено, внаслідок чого здобуті відомості належить вважати недопустимими доказами. З порушенням вимог КПК України (4651-17) ОСОБА_2 повідомлено про підозру неналежною особою, проведено обшук службового кабінету в ході якого працівниками правоохоронних органів сфальсифіковано кримінальне правопорушення. Зазначають, суд не здійснив заходів щодо перевірки доводів захисту про недопустимість доказів обвинувачення, які були одержані внаслідок, проведення оперативно-технічних заходів із порушенням встановленого законом порядку, на їх думку мала місце провокація хабара. Вважають, що вирок суду є невмотивованим і ґрунтується на припущеннях. Апеляційний суд відмовляючи у задоволенні апеляційних скарг засудженого та захисника, не спростував їхні доводи, не навів докладних мотивів прийнятого рішення, тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. В доповненнях до касаційної скарги захисник вказує на недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав доводи скарги сторони обвинувачення й заперечив доводи касаційних скарг засудженого та захисника; пояснення засудженого та захисника Юхименко Р.І. на підтримку доводів, викладених у поданих ними касаційних скаргах і заперечили проти задоволення скарги прокурора; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді цього кримінального провадження апеляційним судом з достатньою повнотою не виконано.

З матеріалів провадження убачається, що з апеляційною скаргою на вирок районного суду звернулися в тому числі, захисник Юхименко Р.І. та засуджений ОСОБА_2

Зокрема, в апеляційних скаргах захисника та засудженого ставилося питання про скасування вироку у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Крім іншого, скаржники зазначали про недопустимість здобутих доказів, незаконність проведення оперативно розшукових дій, які, у порушення вимог закону, були продовжені без згоди прокурора. Зазначали про незаконність та необґрунтованість проведення відносно ОСОБА_2 оперативно-розшукових заходів та дотримання гарантій незалежності і недоторканості суддів, встановлених Законом України "Про судоустрій та статус суддів" (1402-19) , та гарантій законності проведення оперативно-розшукових заходів, визначених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) . Наголошували, на тому, що суд не звернув увагу, що грошові кошти на спецоперацію "хабар для ОСОБА_2" отримувалися співробітниками СБУ 28.01.2011 року, 08.02.2011 року, 11.02.2011 року, тобто задовго до того, як ОСОБА_6 звернувся із заявою про вимагання хабара, яка була написана 10.02.2011 року. Тобто, працівники СБУ в січні не могли знати, що в лютому ОСОБА_6 буде звертатися із заявою про вимагання хабара, тому вважають, що мала місце його провокація. Стверджували, що повідомлення про підозру було здійснено неналежною собою, скільки згідно з вимогами закону, повідомлення про підозру має бути здійснено Генеральним прокурором або його заступником. Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник та засуджений навели конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом. Також захисник заявляв клопотання про дослідження доказів апеляційним судом, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг зазначив суть доводів апелянтів, проте їх достатньою повнотою не перевірив, відповіді на них дав у загальних фразах без аналізу і оцінки доказів, на які посилалися скаржники і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції в ухвалі належним чином не вмотивував.

Доводів скаржників про необхідність проведення судового слідства через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та закриття кримінального провадження апеляційний суд належним чином не перевірив, формально зазначив, що судом дотримано вимог закону, спрямованих на встановлення фактичних обставин у справі, безпосереднє дослідження доказів не провів, тим самим допустив упередженість.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 (v012p710-11) , обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.

Виходячи з вимог Закону України "Про судоустрій та статус суддів" (1402-19) , якими встановлено гарантії недоторканості та незалежності суддів, ч. 2 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та роз'яснень, які містяться у п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства" № 2 від 28 березня 2008 року (v0002700-08) , застосування технічних засобів отримання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв'язку розмови, дії, обстановку, допускається виключно за вмотивованим рішенням суду, в якому зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа, щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Суд апеляційної інстанції не дав обґрунтованих відповідей на доводи апеляцій сторони захисту про незаконність проведення оперативно-технічних заходів, даних якими обґрунтовано вирок, при відсутності в матеріалах справи копій рішень, на підставі яких проводились відповідні заходи. Тобто, апеляційним судом з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування оперативно-розшукових заходів.

Не спростував апеляційний суд і доводів скаржників про незаконність продовження строку проведення оперативно-розшукової діяльності, оскільки на це не було отримано згоди прокурора. Висновки апеляційного суду, що підстави заведення ОРС та продовження строків її ведення були предметом перевірки Апеляційним судом Київської області під час винесення постанови від 07.10.2010 року, на думку колегії суддів, є неприпустимими.

Доводи сторони захисту про законність порушення відносно ОСОБА_2 кримінальної справи апеляційним судом розглянуті без належного аналізу кримінального процесуального законодавства з цього питання і на думку колегії суддів є формальними.

З достатньою повнотою не перевірено та не наведено апеляційним судом ґрунтовних відповідей на спростування доводів сторони захисту про повідомлення підозри неналежною особою, яке відповідно до чинного законодавства має бути здійснено Генеральним прокурором або його заступником.

Не надано вичерпних відповідей і на те, що працівники СБУ в січні отримували грошові кошти на спецоперацію "хабар для ОСОБА_2" задовго до того, як ОСОБА_6 10 лютого 2011 року звернувся із заявою про вимагання хабара.

Апеляційний суд зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, на ці та інші доводи апеляцій засудженого та захисника відповіді не надав, мотивів їх залишення без задоволення не навів, а обмежився формальним переліченням доказів, показань свідків та документів на які йде посилання у вироку суду першої інстанції.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, права на захист засудженого та перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

У зв'язку зі скасуванням ухвали апеляційного суду, касаційна скарга прокурора також підлягає до часткового задоволення.

При новому апеляційному розгляді справи необхідно усунути зазначені порушення, ретельно дослідити всі докази у провадженні, з урахуванням того, що захисник та обвинувачений просили їх оцінити по іншому та закрити кримінальне провадження, перевірити усі доводи апеляційних скарг та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття. При цьому звернути увагу, що попередній вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2014 року за ч. 3 ст. 369 КК України, яким ОСОБА_2 було призначено покарання 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правосуддя строком на 3 роки та з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого було скасовано ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 30 травня 2014 року не з підстав м'якості призначеного покарання, а з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.