головуючого Слинька С. С., суддів Лагнюка М. А., Мороза М. А., при секретарі за участю прокурора Бражнику М. В., Гаврилюка С. М. розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015250120000427,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт Драбіва Черкаської області, жителя АДРЕСА_1, такого, що судимостей не мав.

За вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він з метою збуту незаконно придбав та зберігав у приміщенні літньої кухні на АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого у висушеному стані становила 41,18 г, яку було виявлено та вилучено під час обшуку вказаного приміщення 26 вересня 2015 року приблизно о 18.00 год.

Суд апеляційної інстанції оскаржуваною ухвалою вирок районного суду змінено: перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, а також у зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Як видно з касаційної скарги прокурора істотне порушення вимог процесуального закону, на його думку, полягає у тому, що суд апеляційної інстанції, під час розгляду провадження, перекваліфікувавши дії засудженого, порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки дав іншу оцінку доказів, наявних у матеріалах провадження, ніж районний суд, без їх дослідження.

Як видно з матеріалів провадження, такі доводи прокурора є обгрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

При цьому, ст. 23 КПК України закріплено принцип безпосередності дослідження доказів, виходячи з якого апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Разом з тим, як видно з матеріалів провадження, переглядаючи кримінальне провадженняза обвинуваченням ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, істотно порушивши їх.

Так, апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України грунтується на припущеннях, які викликають сумніви у їх об'єктивності та їх необхідно трактувати на користь засудженого.

При цьому, обґрунтовуючи своє рішення апеляційний суд послався на дані протоколу обшуку від 26 вересня 2015 року показання свідків

ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, а також на дані протоколу № 548-т від 28 вересня 2015 року за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за період з 22 липня 2015 року до 01 вересня 2015 року та протоколу № 603-т за результатами негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07 жовтня 2015 року.

Між тим саме зазначеними доказами суд першої інстанції обгрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6, у вчинення інкримінованого йому протиправного діяння, у той час як суд апеляційної інстанції не проводив судове слідство й відповідно не досліджував їх.

Таким чином, з огляду на принцип безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не мав прав давати іншу оцінку доказам без їх дослідження під час апеляційного провадження.

Таке порушення процесуального закону могло вплинути на остаточні висновки апеляційного суду при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 та є істотними.

Той факт, що жодна зі сторін не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, не виключало обов'язку апеляційного суду в цьому випадку безпосередньо дослідити докази, виходячи із засад кримінального провадження.

При цьому слід ураховувати, що згідно з ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Тобто якщо апеляційний суд при перегляді кримінального провадження убачає можливу недоведеність винуватості засудженої особи (як у цьому випадку) або інше можливе поліпшення становища такої особи, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у ст. 2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність.

Таким чином, на підставі наведеного колегія суддів дійшла виноску про те, що ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону не можна визнати законною, унаслідок чого вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв'язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Крім того, суду апеляційної інстанції також необхідно врахувати і висновки наведені в Постанові Верховного Суду України № 5-249кс15 від 21 січня 2016 року щодо застосування судами у своїй практиці положень ст. 23 КПК України, які відповідно до ст. 458 цього ж Кодексу є обов'язковими для всіх судів загальної юрисдикції.

Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу винного чи нових обставин, що пом'якшують його покарання, то рішення про звільнення ОСОБА_6. від відбування покарання з випробуванням з огляду на дані, що характеризують його особу, слід вважати незаконним та необґрунтованим.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Скасувати ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.