головуючого Слинька С. С., суддів Мороза М. А., Наставного В. В., при секретарі за участю прокурора особа, щодо якої закрито кримінальне провадження Буланові О. П., Хейлик Н. М., ОСОБА_6 розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015110350000717

від 12 серпня 2015 року, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м. Києва (АДРЕСА_1), такого, що судимостей не має.

За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 квітня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

За оскаржуваною ухвалою апеляційний суд скасував цей вирок районного суду і закрив кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_6, будучи військовозобов'язаним, отримавши військове звання "молодший лейтенант", перебував на обліку у Святошинському районному у м. Києві військовому комісаріаті (далі - військкомат) у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави у військовому званні.

Відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 14/2015 (14/2015) "Про часткову мобілізацію" на території України було оголошено часткову мобілізацію протягом 2015 року у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності вказаним Указом, тобто з 20 січня до 17 серпня 2015 року.

ОСОБА_6 був визнаний 03 квітня 2015 року медично-лікарською комісією військкомату придатним для проходження військової служби, отримавши під розпис повістку, згідно з якою повинен був прибути на 08.00 год. 24 липня 2015 року до приміщення Військкомату для відправки для проходження військової служби у Збройних Силах України у складі команди № В-2845 в розпорядження командира військової частини А-1048.

У період із 22 по 27 липня 2015 року ОСОБА_6 перебував на стаціонарному лікуванні у Київській міській клінічній лікарні № 5, що позбавило його можливості особисто прибути до зазначеного пункту в указаний строк, тому він з поважних причин не прибув на 08.00 год. 24 липня 2015 року до приміщення військкомату.

Разом із тим, у період із 28 липня по 17 серпня 2015 року - тобто у період тривалості мобілізації - військовозобов'язаний ОСОБА_6, достовірно знаючи, що підлягає призову за мобілізацією для проходження військової служби, не маючи правових підстав для відстрочки такого призову, передбачених ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", усупереч вимогам ч. 3 ст. 22 цього ж Закону умисно з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин не прибув за першої можливості до військкомату і не повідомив про причини своєї неявки на 08.00 год. 24 липня 2015 року, не подав із цього приводу підтверджувальних документів, хоча мав для цього всі можливості.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, висновок апеляційного суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, є помилковим та таким, що не узгоджується з положенням матеріального закону.

На касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 надіслав заперечення, в якому він наполягає на законності оскаржуваної ухвали апеляційного суду і просить залишити її без зміни.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та засудженого, які не підтримали касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення скарги відсутні.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, а неповнота досудового розслідування чи судового розгляду, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

За змістом ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, то відповідно до п. 2 ч. 1 цієї ж норми закону ухвалюється виправдувальний вирок.

Згідно зі ст. 370 зазначеного Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов'язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, полягає у тому, що всупереч висновку апеляційного суду в діях ОСОБА_8 є склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 336 КК України, виявилися безпідставними.

Так, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, а саме в ухиленні від призову за мобілізацією.

При цьому відповідно до положень матеріального закону інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення (ухилення від призову за мобілізацією) вважається закінченим злочином при бездіяльності (що фактично ставиться у вину ОСОБА_6 І.) з моменту неприбуття призовника у військкомат для відправки у військову частину.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, як військовозобов'язаний, отримавши повістку, відповідно до якої був зобов'язаний з'явитися до військкомату на 08.00 год. 24 липня 2015 року, в указаний час туди не прибув, не повідомивши в подальшому причин свого неприбуття.

З урахуванням того, що, як уже зазначалося вище, злочин, передбачений ст. 336 КК України, вважається закінченим з моменту неприбуття призовника у військовий комісаріат для відправки у військову частину, а не до закінчення призову, на чому наполягає прокурор, обґрунтовуючи свою позицію щодо наявності у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також того, що останній не з'явився до військкомату у зв'язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні, що відповідно до вимог кримінального закону є поважною причиною, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення в межах пред'явленого обвинувачення.

При цьому факт наявності у ОСОБА_6 поважної причини його неприбуття на місце та у строк, що вказаний в отриманій ним повістці, не заперечується стороною обвинувачення.

Що стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_6 також ставилось у вину не тільки нез'явлення до Військкомату, а й неповідомлення в подальшому причин цього, то такі дії не тягнуть за собою кримінальної відповідальності, оскільки відповідно до положень матеріального закону не входять до об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 336 КПК України.

Крім того, як видно з показань ОСОБА_6, даних ним під час судового засідання та відображених у постановлених щодо нього судових рішеннях, він по телефону повідомив представників військкомату про те, що не прибуде за повісткою у зв'язку із стаціонарним лікуванням.

Зазначені показання судом не були спростовані та були прийняті як достовірні, до того ж відповідно до положень ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

З огляду на наведене колегія суддів вважає законним та обгрунтованим висновок апеляційного суду про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у зв'язку з встановленням факту відсутності в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення в межах пред'явленого обвинувачення.

Що стосується тверджень прокурора щодо помилковості висновків суду апеляційної інстанції про вихід судом першої інстанції за межі пред'явленого обвинувачення, то вони також є неспроможними.

Так, відповідно до ст. 337 КПК України, що встановлює межі судового розгляду, він проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як уже зазначалося вище, органами досудового розслідування ОСОБА_6 у вину ставилося неприбуття до визначеного військкомату 24 липня 2015 року о 08.00 год. та неповідомлення у подальшому причин свого неприбуття, у той час як судом першої інстанції він був визнаний винуватим у вчиненні злочину в період з часу з 28 липня по 17 серпня 2015 року, про який у пред'явленому обвинувальному акті не згадувалося.

Тобто висновки апеляційного суду про порушення районним судом вимог ст. 337 КПК України та вихід за межі пред'явленого обвинувачення є законними та обгрунтованими.

Отже, з урахуванням наведених фактів, які випливають з матеріалів кримінального провадження в сукупності з положеннями кримінального та процесуального законів, меж перегляду провадження судом касаційної інстанції колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження в межах касаційного розгляду не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.