головуючого Слинька С. С., суддів Мороза М. А., Наставного В. В., при секретарі за участю прокурора Асановій Є. С., Хейлик Н. М. розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015050770004135,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Жовтневого районного суду

м. Маріуполя Донецької області від 22 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_6, АДРЕСА_1, уродженця

м. Маріуполя Донецької області, зареєстрованого

у АДРЕСА_2, неодноразово засудженого, останнього разу - за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 29 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

За оскаржуваним вироком, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 29 жовтня 2015 року, більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Постановлено відраховувати ОСОБА_6 початок строку відбування покарання з 03 лютого 2016 року.

Також за цими судовими рішеннями засуджено ОСОБА_7, однак у цій частині вони в касаційному порядку не оскаржуються.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_7 26 жовтня 2015 року після 14.00 год. з території ремонтної бази ТОВ "Маріупольське автотранспортне підприємство 11402", розташованої на вул. Зелінського, 89 у м. Маріуполі, таємно викрали два акумулятори, завдавши вказаному товариству матеріальної шкоди на суму 4068,50 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить змінити оскаржувані судові рішення у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, полягає у незастосуванні положень ст. 72 КК України та невиконанні судом обов'язку зарахувати покарання, відбуте за попереднім вироком від 29 жовтня 2015 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження

й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому доведеність винуватості та правильність кваліфікації протиправних дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оскаржується.

Як видно з касаційної скарги прокурора, він наполягає на тому, що обчислювати покарання засудженого необхідно з моменту проголошення вироку - 22 червня 2016 року, зачисливши у строк відбування покарання

те покарання, яке він відбув за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 29 жовтня 2015 року. При цьому прокурор вказує на те, що в межах кримінального провадження за обвинуваченням

ОСОБА_6 останньому запобіжний захід не обирався.

Однак такі вимоги прокурора не підлягають задоволенню, оскільки не узгоджуються ні з матеріалами провадження, ні з вимогами закону, які встановлюють правила призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, призначається покарання у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_6 був засуджений

за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 29 жовтня 2015 року до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. При цьому було постановлено строк покарання ОСОБА_6 рахувати з початку фактичного відбування покарання.

При цьому, як було встановлено, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності в межах цього кримінального провадження, він вчинив 26 жовтня 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а отже, при визначені остаточного покарання необхідно застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, що й зробив суд першої інстанції.

Крім того, з матеріалів провадження випливає, що ОСОБА_6 як запобіжний захід було обрано домашній арешт, однак у подальшому після того, як зазначену особу останнього у ході виконання вироку від 29 жовтня 2015 року було затримано, суд ухвалою від 25 лютого 2016 року, керуючись статтями 537, 539 КПК України ухвалив тимчасово залишити

ОСОБА_6 у Маріупольському слідчому ізоляторі УДПтСУ в Донецькій області для розгляду цього кримінального провадження, після чого в подальшому ухвалою від 16 березня 2016 року ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Таким чином, наведеною інформацією спростовуються твердження прокурора про те, що перебування ОСОБА_6 до постановлення оскаржуваного вироку від 22 червня 2016 року фактично було виконанням вироку від 29 жовтня 2015 року, оскільки щодо останнього не обирався запобіжний захід.

Оскільки ОСОБА_6 утримувався у вказаному слідчому ізоляторі на підставі зазначених ухвал суду, постановлених в межах кримінального провадження, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодом

від 26 жовтня 2015 року, у результаті розгляду якого й було постановлено оскаржуваний вирок, то підстави вважати тримання останнього під вартою в період із 03 лютого по 22 червня 2016 року відбуванням покарання за вироком від 29 жовтня 2016 року відсутні, тому що воно фактично було заходом забезпечення кримінального провадження, в межах якого було ухвалено оскаржуваний вирок.

Отже, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора та зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, в межах касаційного розгляду в матеріалах провадження не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області

від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.