розглянула в судовому засіданні 13 квітня 2017 року у м. Києві кримінальне провадження № 12014250000000053 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 30 травня 2016 року щодо ОСОБА_7

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 жовтня 2014 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, такого, що не має судимості, засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України (далі - КК) в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII (221-18) ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк 2 роки, з конфіскацією Ѕ частини майна, що є його власністю, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК. Відповідно до ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він,перебуваючи на посаді Малосмілянського сільського голови Смілянського району Черкаської області, являючись службовою особою, що займає відповідальне становище, у період із лютого по березень 2014 року у приміщенні Малосмілянської сільської ради Смілянського району Черкаської області вимагав від приватного підприємця ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 30 000 грн за вирішення питань, що входять до його компетенції, а саме: сприяння та надання дозволу на проведення робіт по підйому екскаватора зі ставка в колишньому гранітному кар'єрі с. Мала Смілянка з подальшою передачею екскаватора ОСОБА_8

25 березня 2014 року близько 11.45 год. ОСОБА_7, перебуваючи неподалік Смілянської районної ради в салоні службового автомобіля марки "Део Сенс", державний номерний знак НОМЕР_1, склав із ОСОБА_8 акт прийняття-передачі екскаватора від 25 березня 2014 року та отримав від ОСОБА_8 згідно із попередніми домовленостями неправомірну вигоду у виді частини грошових коштів у розмірі 20 000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 30 травня 2016 року вирок змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі п. "г" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році" ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. Посилається на безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК. Зазначає, що суд призначив занадто м'яке покарання.

У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 адвокат Петренко В.М. вважає доводи прокурора безпідставними і просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу - без зміни.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав касаційну скаргу, пояснення захисника, який вважав ухвалу законною та обґрунтованою і просив залишити їх без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Органами досудового слідства вчинене ОСОБА_7 діяння кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) як одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням наданої йому влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. З такою кваліфікацією погодився й суд першої інстанції.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК, апеляційний суд посилався на те, що вирішення питання про відчуження екскаватора, який не перебував на балансі Малосмілянської сільської ради, не відноситься до компетенції сільського голови, а прийняте виконкомом сільської ради за участю ОСОБА_7 рішення про дачу дозволу на підняття ОСОБА_8 екскаватора суперечить Постанові Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року "Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію машин, механізмів, устаткувань підвищеної небезпеки" (1107-2011-п) , оскільки проведення цих робіт віднесено до компетенції Держгірпромнагляду. Тому наявність акту прийняття-передачі екскаватора, квитанції про оплату грошей ОСОБА_8 сільській раді та приходний касовий ордер не можуть свідчити про правомірний перехід екскаватора у власність ОСОБА_8

Однак, апеляційний суд не дав належної оцінки встановленим судом першої інстанції обставинам провадження - тому, що ОСОБА_7, достовірно знаючи, що екскаватор є в наявності і не належить сільській громаді, обговорив питання про розпорядження ним з депутатами сільської ради та вніс на виконком питання про дозвіл на його підняття з водойми з послідуючим розпорядженням цим майном ОСОБА_8, вимагаючи за це неправомірну вигоду, яку одержав. При цьому, одержуючи незаконну винагороду, ОСОБА_7 не міг не розуміти, що ця винагорода дається йому за використання ним можливості своєї посади голови сільської ради.

Вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції врахував роз'яснення, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26 квітня 2002 року (v0002700-02) "Про судову практику у справах про хабарництво", згідно якої відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Отже, апеляційний суд в ухвалі не обґрунтував належним чином свій висновок про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК.

Крім того, цей висновок суду апеляційної інстанцій суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність та правовій позиції Верховного Суду України, рішення якого згідно зі ст. 458 КПК України (далі - КПК (4651-17) ) є обов'язковими для всіх судів України.

Так, відповідно до Постанови Верховного Суду України від 13 листопада 2014 року (справа № 5-20кс14) кримінальна відповідальність за порушення заборони одержувати незаконну винагороду настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, зокрема голові міської ради, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв'язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач. Тому доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності ухвали вимогам ст. 419 КПК є обґрунтованими.

З огляду на викладене, ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно перевірити доводи касаційної скарги, усунути зазначені в даній ухвалі недоліки та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.