розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1205110100000839, за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 липня 2016 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мостове Андрушівськогорайону Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 189, ч. 1 ст. 162 КК України,

за участю прокурора Гошовської Ю. М.,

захисника Буркацького В. Л.,

засудженого ОСОБА_1,

- у касаційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, стверджує, що суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не містить вичерпних відповідей на доводи апеляції сторони обвинувачення, у тому числі щодо м'якості призначеного ОСОБА_1 покарання. Вказує на невмотивованість пом'якшення засудженому покарання та незаконність і передчасність прийняття рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України. Просить ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м'якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

- прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає про неврахування апеляційним судом вимог ч. 1 ст. 233 КПК України та як наслідок безпідставного визнання недопустимими доказами: протоколу огляду автомобіля "Форд таунус", належного ОСОБА_1 та висновку балістичної експертизи № 3-01/626 від 08 травня 2015 року, і відповідно закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості. Звертає увагу на необґрунтованість пом'якшення засудженому покарання.

- засуджений ОСОБА_1 стверджує, що при призначенні йому покарання не було враховано тих обставин, що він вину визнав, щиро розкаявся, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках не перебував, позитивно характеризувався за місцями постійного проживання та утримання, є постраждалим внаслідок аварії на ЧАЕС, був офіційно працевлаштований, займався благодійництвом, має на утриманні матір, бабусю, двох дітей і дружину. Просить пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

На касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, надійшло заперечення від засудженого ОСОБА_1

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року засуджено ОСОБА_1, який раніше не судимий:

- за ч. 1 ст. 263-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

- за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки,

- за ч. 3 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 26 липня 2016 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_1 змінено: в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України скасовано, а провадження в цій частині закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України у зв'язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості. Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного майна, за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК України засукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна. В решті вирок залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу лише у частині необґрунтованого, на думку ОСОБА_1, призначення покарання із конфіскацією майна, та просили відмовити у задоволенні касаційних скарг прокурорів, прокурора щодо необхідності скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

15 квітня 2015 року у ОСОБА_1 виник умисел на вчинення вимоги передачі ОСОБА_3 грошових коштів із погрозою насильства над потерпілим, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров'я шляхом здійснення пострілів у останнього з вогнепальної зброї. Для цього ОСОБА_1 з метою виготовлення знарядь злочину шляхом переробки мисливської рушниці у обріз, та набоїв, споряджених гумовими кулями, 16 квітня 2015 року близько 17:00 год., знаходячись по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, за допомогою пилки укоротив у належній йому мисливській рушниці Т03-34ЕР дуло та виготовив пістолетне руків'я шляхом відпилювання прикладу, вчинивши тим самим незаконну переробку гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці ТОЗ-4ЕР у вогнепальну зброю - обріз.

З метою виготовлення патронів, споряджених гумовими кулями, ОСОБА_1 придбав у невстановленому магазині в м. Бровари Київської області 2 гільзи до мисливської рушниці 12 калібру. ОСОБА_1, знаходячись по місцю свого проживання за вищевказаною адресою, розібрав наявний у нього 1 набій до мисливської рушниці, відділивши пороховий заряд, а також виготовив з гуми 2 кулі, спорядив 2 придбані гільзи до мисливської рушниці вказаним пороховим зарядом та гумовими кулями, виготовивши два набої до обрізу, переробленого з мисливської рушниці Т03-34ЕР. Вказаний обріз, незаконно перероблений ним з мисливської рушниці, ОСОБА_1 зарядив 2 виготовленими набоями та переніс без передбаченого законом дозволу з місця проживання до належного йому автомобіля "Форд таунус", державний номер НОМЕР_1, що знаходився біля будинку АДРЕСА_2, і поклав у багажник, незаконне зберігаючи зазначену вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.

17 квітня 2015 року близько 17:00 год. ОСОБА_1, взявши за місцем проживання в'язану шапку чорного кольору, ножиці для виготовлення маски з прорізами для очей, щоб приховати обличчя під час вчинення вимагання щодо ОСОБА_3, будівельні рукавиці, щоб не залишити за місцем вчинення вимагання слідів пальців рук, дістав з багажника вказаного вище автомобіля "Форд таунус", вогнепальну зброю - обріз, заряджений 2 набоями, та з вищевказаними предметами громадським транспортом приїхав у с. Гнідин Бориспільського району Київської області, де біля місця проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3 вжив 0,2 л. горілки.

З метою впевнитись, що ОСОБА_3 знаходиться у домоволодінні за зазначеною адресою, ОСОБА_1 відключив подачу електроструму у будинок на електророзподільнику напруги, який знаходиться на електроопорі біля домоволодіння, після чого, перелізши через паркан, незаконно проник у вказане володіння, порушивши недоторканість житла останнього.

Незаконно перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_3, ОСОБА_4 перерізав електропроводи ліхтарів штучного освітлення для утруднення його виявлення на території домоволодіння та щоб не помітно та зненацька підійти впритул до потерпілого і застосувати насильство, небезпечне для здоров'я.

Цього ж дня близько 21:20 год. ОСОБА_3 вийшов з будинку, включив подачу електроструму та повернувся до вхідних дверей будинку, де в цей момент до нього підійшов ОСОБА_1, що перебував у стані алкогольного сп'яніння, та з метою вчинення вимоги передачі чужого майна, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров'я ОСОБА_3, перебуваючи на незначній відстані від нього, здійснив із вищевказаного обрізу, спорядженого набоями з гумовими кулями, 2 постріли у груди ОСОБА_3, спричинивши тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Після цього ОСОБА_1 покинув домоволодіння через крики потерпілого про допомогу та на громадському транспорті, без передбаченого законом дозволу, у дорожній сумці переніс вогнепальну зброю - обріз, яку поклав у багажник належного йому автомобіля "Форд таунус", який знаходився біля будинку АДРЕСА_2, продовжуючи зберігати вказану зброю без передбаченого законом дозволу.

22 квітня 2015 року ОСОБА_1, продовжуючи свій умисел на вимагання коштів у ОСОБА_3, перебуваючи у м. Бровари, зателефонував ОСОБА_3 і пред'явив вимогу передачі йому коштів у сумі 10 тисяч доларів США з погрозою повторного застосування до нього насильства, небезпечного для здоров'я, а близько 10:47 год. відправив СМС-повідомлення ОСОБА_3 із вимогою передачі йому вказаних коштів із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для здоров'я, до його сина ОСОБА_5

24 квітня 2015 року о 18:39 год. ОСОБА_1 у телефонній розмові з ОСОБА_3 повторив вимогу передати йому кошти в сумі 10 тисяч доларів США з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров'я, до його сина ОСОБА_5 Вказані погрози ОСОБА_1 ОСОБА_3 сприйняв як реальні.

27 квітня 2015 року на підставі письмового дозволу ОСОБА_1 на проведення огляду слідчим СВ Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області проведено огляд місця події - місцевості біля будинку АДРЕСА_2, де знаходився автомобіль "Форд таунус", державний номер НОМЕР_1, де з багажника вказаного автомобіля вилучено вогнепальну зброю - обріз, який ОСОБА_1 незаконно переробив з мисливської рушниці Т03-34ЕР та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1, встановив порушення вимог ст. 234 КПК України, яка регламентує порядок проведення обшуку житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді та визнав недопустимими доказами: протокол огляду автомобіля "Форд таунус", належного ОСОБА_1 та відповідно висновок балістичної експертизи № 3-01/626 від 08 травня 2015 року. У зв'язку з цим Апеляційний суд Київської області закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, ОСОБА_1, його захисник Мітітел Р. В. і прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, звернулися з апеляційними скаргами.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення, визначеного ст. 234 КПК України, порядку збирання доказів та проведення обшуку житла та іншого володіння особи не на підставі ухвали слідчого судді.

При цьому поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що місцевий суд, викладаючи фактичні обставини провадження, визнані доведеними, встановив, що 27 квітня 2015 року слідчий СВ Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області проводив огляд місця події - місцевості біля будинку АДРЕСА_2 та на підставі ч. 1 ст. 233 КПК України за добровільною письмовою згодою ОСОБА_1 проник до володіння останнього та провів огляд автомобіля "Форд таунус", державний номер НОМЕР_1, під час якого було виявлено та вилучено вогнепальну зброю - обріз, який ОСОБА_1 незаконно переробив з мисливської рушниці Т03-34ЕР та зберігав без передбаченого законом дозволу (т. 1 а.п. 189).

Суд апеляційної інстанції не визнавав фактичні обставини, встановлені місцевим судом, такими, що не відповідають матеріалам провадження, та не встановив, що слідчий СВ Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області проводив саме обшук володіння особи, а не огляд, порядок проведення якого регламентований ст. 233 КПК України, у тому числі за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або до постановлення ухвали слідчого судді. Одночасно незмінними залишилися фактичні обставини, встановлені місцевим судом, в яких викладені обставини незаконної переробки вогнепальної зброї, які учасниками процесу не оскаржувалися, незаконного зберігання та носіння вогнепальної зброї.

При цьому, в резолютивній частині ухвали суд апеляційної інстанції не прийняв рішення про виключення як недопустимих доказів протоколу огляду автомобіля "Форд таунус", належного ОСОБА_1, та висновку балістичної експертизи № 3-01/626 від 08 травня 2015 року.

Зазначені порушення, допущені апеляційним судом, призвели до передчасного рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.

Також, розглядаючи апеляцію прокурора на вирок щодо ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 419 КПК України, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, не спростував належним чином доводи прокурора про недостатнє врахування тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів, даних про особу останнього, внаслідок чого йому призначено м'яке покарання та неправильно обрано принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

З огляду на викладене, ухвала Апеляційного суду Київської області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_1 є такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляцій, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1- залишити без задоволення.