головуючої Щепоткіної В.В., суддів: Єлфімова О.В., Кравченка С.І., за участю: секретаря судового засідання Холявчука А.А., прокурора Матюшевої О.В., засудженої ОСОБА_6, розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12014040350003657 за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, судимого останній раз вироком Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання та крадіжка майна, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 362 КК;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_2, судимої 05 березня 2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання та крадіжка майна, на підставі ст. 75 КК звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 362 КК, за касаційною скаргою прокурора Постаренка Д.В., який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року,

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна; за ч. 2 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна;

ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ КБ "ПриватБанк" 600 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 і ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за те, що вони у липні 2014 року за попередньою змовою групою з метою заволодіння коштами громадян, які намагатимуться зняти готівку з карткових рахунків за допомогою банкоматів, виготовили саморобний пристрій, призначений для встановлення у шатер банкомата (пристрій для видачі коштів), який не давав можливості коштам, які банкомат видавав з карткового рахунку на вимогу клієнта, потрапити у отвір для видачі готівки. Вказаний пристрій ОСОБА_7 і ОСОБА_6 таємно встановлювали у шатр банкомату, очікуючи поки клієнти банку підійдуть до банкомату з метою зняття готівки. Після того як особа, скориставшись послугами банкомата, не отримувала готівку (оскільки банкноти залишались приклеєними до внутрішньої поверхні саморобного пристрою) та відходила від банкомата, вважаючи, що той знаходиться в неробочому стані, про що була наявна інформація на екрані, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 діставали з шатра банкомату раніше встановлений ними саморобний пристрій, на внутрішній стороні якого на липкій стрічці були приклеєні грошові кошти, які перед цим клієнт намагався отримати шляхом зняття з карткового рахунку.

Діючи вказаним способом, з метою скоєння крадіжки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у липні 2014 року навмисно,несанкціоновано, без дозволу власника або уповноваженої особи втручались в роботу банкоматів, тобто електронно-обчислювальних машин (компютерів), що призводило до спотворення процесу обробки інформації під час видачі готівки, її блокування для користувача та порушення встановленого порядку маршрутизації, оскільки встановлення в шатр банкомату вказаного саморобного пристрою в разі видачі готівки призводило до фіксування програмним забезпеченням банкомату ряду помилок та збоїв в роботі диспенсера (грошового модуля банкомату) при спробі видачі готівки внаслідок заминання купюр об вказаний саморобний пристрій та неможливість виконати операцію по відкриттю/закриттю шатра банкомату, що також призводило до спотворення процесу обробки інформації, оскільки готівка клієнту не видавалась, а продовжувала знаходитись у касовому модулі у той час, як програмним забезпеченням банкомату фіксувався факт її видачі за запитом клієнта та зняття з рахунку відповідної суми.

Урезультаті вчинення вищеописаних умисних дій програмне забезпечення банкомату фіксувало порушення нормальної роботи банкомату та було вимушене приводити до блокування роботи електронно-обчислювальної машини та переведення її у неробочий стан, доки відповідним технічним співробітником банку не буде перевірена її працездатність, програмне забезпечення та не буде перевантажене у робочий стан.

Так, діючи вищеописаним способом, ОСОБА_7 13 липня 2014 року о 12:32 год. вчинив несанкціоноване втручання у роботу банкомата ПАТ КБ "ПриватБанк", розташованого на вул. Сучкова, 9 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, та повторно таємно заволодів грошовими коштами ПАТ КБ "ПриватБанк" на суму200 грн., які клієнт банку намагався зняти з вказаного банкомата.

Цього ж дня о 14:45 год., діючи повторно, тим же способом ОСОБА_7 вчинив несанкціоноване втручання у роботу банкомата ПАТ КБ "ПриватБанк", розташованого на вул. Сучкова, 40 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, та таємно заволодів грошовими коштами ПАТ КБ "ПриватБанк" на суму 200 грн., які клієнт банку намагався зняти з вказаного банкомата.

18 липня 2014 року о 10:24 год. ОСОБА_7 і ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 повторно, тим же способом вчинили несанкціоноване втручання у роботу банкомата ПАТ КБ "ПриватБанк", розташованого на вул. Радянській, 19-А у м. НовомосковськуДніпропетровської області, та таємно заволоділи грошовими коштами ПАТ КБ "ПриватБанк" на суму 1000 грн., які клієнт банку намагався зняти з вказаного банкомата.

20 липня 2014 року о 16:18 год. ОСОБА_7 і ОСОБА_6, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, тим же способом вчинили несанкціоноване втручання у роботу банкомата ПАТ КБ "ПриватБанк", розташованого на вул. Сучкова, 40 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, та таємно заволоділи грошовими коштами ПАТ КБ "ПриватБанк" на суму 200грн., які клієнт банку намагався зняти з вказаного банкомата.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року в порядку ч. 2 ст. 403 КПК вирок місцевого суду змінено.

Виключено з вироку суду вказівку про наявність у ОСОБА_6 судимості у 2015 році за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 361 КК.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк їх попереднього ув'язнення з 20 жовтня 2015 року по 29 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 419, 372 КПК. Так, при перевірці законності вироку місцевого суду у мотивувальній частині ухвали апеляційний суд не надав оцінки та залишив поза увагою невирішення місцевим судом питання щодо призначення засудженим обов'язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 361 КК, у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Крім того, апеляційний суд не врахував, що з санкції ст. 361 КК виключено норму про додаткове покарання у виді конфіскації програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи, натомість вказані норми включено до заходів кримінально-правового характеру - спеціальної конфіскації, передбаченої ст. 96-1 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Матюшевої О.В., яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора та просила змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6, виключивши з них рішення про призначення засудженим додаткового покарання у виді конфіскації технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна, пояснення засудженої ОСОБА_6, яка просила прийняти законне рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - зміні на таких підставах.

Згідно приписів ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засуджених.

Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361 КК у касаційній скарзі прокурором не оскаржені.

Доводи прокурора щодо відсутності у вироку мотивів непризначення засудженим додаткового покарання за ч.1, ч. 2 ст. 361 КК у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю не є підставою для скасування ухвали апеляційного суду, оскільки за вироком суду ОСОБА_7 і ОСОБА_6 не обіймали посад і не займались діяльністю, які б сприяли їм у вчиненні вказаних злочинів. Крім того, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку прокурор не оскаржував, а тому на підставі ст. 404 КПК апеляційний суд не перевіряв його у відповідній частині.

Разом з цим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неправильного призначення засудженим додаткового покарання за частинами 1, 2 ст. 361 КК у виді конфіскації технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

Як правильно вказав прокурор у касаційній скарзі, на час вчинення засудженими інкримінованих їм злочинів, а також на час постановлення вироку судом першої інстанції санкціями частин 1, 2 ст. 361 КК передбачалось обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання, які є власністю особи. Проте на час розгляду справи апеляційним судом Законом № 770-VIII від 10.11.2015 (770-19) положення щодо такої конфіскації були виключені із санкцій вказаних норм та перенесені у норми статтей 96-1, 96-2 КК, які встановлюють порядок і випадки застосування спеціальної конфіскації.

Згідно ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тому, під час апеляційного розгляду справи апеляційний суд в порядку ч. 2 ст. 404 КПК вправі був вийти за межі апеляційних вимог та на підставі ч. 3 ст. 5 КК змінити вирок щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у частині призначення їм додаткового покарання, проте цього не зробив.

Разом з цим, вказане може бути виправлено касаційним судом шляхом зміни судових рішень щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у касаційному порядку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку та ухвали рішення про призначення засудженим додаткового покарання у виді конфіскації технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання і крадіжка майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_7 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2015 року, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.