головуючого Єленіної Ж.М., суддів: Британчука В.В., Леона О.І., за участю секретаря судового засідання засудженого в режимі відеоконференції Асанової Є.С., ОСОБА_5 прокурора Кравченко Є.С., розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12015220320001415 за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22 серпня 2016 року,

За вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 лютого 2016 року, залишеним без зміни апеляційним судом, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Білої гори Абийського району, Якутської області Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого - 08 вересня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 396 КК України - на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 вересня 2015 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вирішено цивільний позов у кримінальному провадженні, а також питання про процесуальні витрати й речові докази.

Цим же вироком визнано винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8, рішення суду щодо котрих прокурором не оскаржуються.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він протягом 28 червня - 15 липня 2015 року в м. Ізюмі Харківської обл., діючи за попередньою змовою з іншими засудженим, повторно вчинив п'ять крадіжок чужого майна та заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину за наступних обставин.

28 червня 2015 року ОСОБА_5 разом із ОСОБА_8 о 2:00 год. проникли через вікно до будинку ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2, звідки викрали чуже майно на загальну суму 123,82 грн., через проміжок часу о 5:00 год. повторно проникли до цього ж будинку і викрали газову плиту вартістю 250 грн.

На початку липня 2015 року, ОСОБА_5 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння на території домоволодіння АДРЕСА_3, знаючи про вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства, з метою приховування особливо тяжкого злочину, допоміг останньому знищити сліди та перенести труп ОСОБА_10 до сараю. Після цього ОСОБА_5 разом із ОСОБА_7 із указаного домоволодіння викрав чавунну плиту вартістю 350 грн.

Він же 11 липня 2015 року разом із ОСОБА_7 проник через отвір у стіні до сараю, розташованого на території домоволодіння № АДРЕСА_4, звідки викрав моток мідного дроту вартістю 480 грн., а 15 липня 2015 року проник повторно до вказаного приміщення, звідки викрав моток дроту з кольорового металу вартістю 245 грн. Всього в результаті дій засудженого потерпілій ОСОБА_11 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 725 грн.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судами кримінального закону та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду, призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргами ОСОБА_5 та його захисника - адвоката Міщенко І.І., не взяв до уваги ту обставину, що при визначенні остаточного покарання ОСОБА_5 місцевий суд помилково призначив його за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки епізоди злочинної діяльності, за які ОСОБА_5 засуджено вчинено до постановлення попереднього вироку від 08 вересня 2015 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про часткове підтримання касаційної скарги, засудженого, який не заперечував проти зміни судових рішень, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд дійшов висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно зі ст. 434 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та кваліфікація його дій за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 396 КК України ґрунтуються на доказах, зібраних відповідно до вимог КПК України (4651-17) , і в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

Разом із тим, слушними є доводи прокурора щодо необґрунтованості судових рішень у частині призначення засудженому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Положеннями частин 1, 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, водночас вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Цих вимог апеляційний суд не дотримався.

Як видно з матеріалів провадження, на вирок місцевого суду було подано апеляційні скарги ОСОБА_5 та захисника Міщенко І.І. в яких порушувалося питання про пом'якшення засудженому призначеного покарання, застосування ст. 69 КК України.

Доводи наведені в апеляційних скаргах було перевірено в частині правильності призначеного ОСОБА_5 покарання і визнано їх необґрунтованими.

При цьому, як видно зі змісту ухвали, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції, пославшись у своєму рішенні на те, що, покарання призначене засудженому за кожний злочин окремо, й остаточне покарання за сукупністю злочинів та вироків є правильним, а судом у повній мірі враховано вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.

Такий висновок апеляційного суду не відповідає дослідженим матеріалам справи.

Зокрема, як установлено судом першої інстанції у вироку, усі епізоди злочинів, за які засуджено ОСОБА_5, вчинено ним у період із 28 червня по 15 липня 2015 року, тобто до постановлення вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 вересня 2015 року щодо нього. В зв'язку з цим, ОСОБА_5 потрібно було призначити покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

З урахуванням цієї обставини призначене ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України є неправильним, суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.

У зв'язку з цим доводи касаційної скарги прокурора, підлягають частковому задоволенню.

З урахуванням наведеного відповідно до ст. 433, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок та ухвалу суду (який не виправив помилки) щодо ОСОБА_5 належить змінити.

Остаточне покарання засудженому призначити за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ "Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , суд

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 вересня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.