розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 23 березня 2017 року касаційні скарги засудженого та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 травня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 03 серпня 2016 року у кримінальному провадженні щодо

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

за участю прокурора Ткачук Г.В.,

У касаційних скаргах:

- прокурор виклав вимогу про зміну судових рішень, постановлених щодо засудженого ОСОБА_2, звільнивши останнього від призначеного покарання на підставі ст.ст. 49, 74 ч. 5 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, мотивувавши тим, що апеляційний суд звільнив правильно на підставі вказаних статей від призначеного покарання ОСОБА_2, але при цьому вирок суду щодо нього від 28 травня 2013 року було залишено без зміни;

- засуджений вимагає про скасування ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Вимогу обґрунтував незаконністю ухвали апеляційного суду про залишення вироку суду без зміни, у якому винуватість його у вчиненні злочинів не доведено. Вказав на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 358 КК України. Зазначив про безпідставне посилання у судових рішеннях щодо нього на вирок суду щодо свідка ОСОБА_3 Також вказав на невиконання апеляційним судом вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі суду від 07 липня 2016 року.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 травня 2013 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді обмеження волі на строк три роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 27 серпня 2014 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 залишено без задоволення, а вирок суду від 28 травня 2013 року щодо нього - без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 лютого 2015 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 27 серпня 2014 року, постановлену щодо нього, скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв'язку з порушенням права на захист ОСОБА_2

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 14 липня 2015 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задоволено, вирок суду від 28 травня 2013 року щодо нього скасовано із закриттям кримінального провадження.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 листопада 2015 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 14 липня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_2 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, через те, що апеляційний суд, недосліджуючи безпосередньо в судовому засіданні докази, дав їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задоволено частково, вирок суду від 28 травня 2013 року щодо нього скасовано, а кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, закрито у зв'язку із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі статей 48, 49 КК України.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 липня 2016 року касаційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області задоволено, ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року щодо засудженого ОСОБА_2 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції внаслідок допущених порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відпоідальності та через застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню (ст. 48 КК України).

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 03 серпня 2016 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 залишено без задоволення, вирок суду від 28 травня 2013 року щодо нього - без зміни. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного покараання у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених пунктами 2, 3 частини 1 статті 49 КК України.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

11 січня 2010 року ОСОБА_2, маючи завідомо підроблену довідку про заробітну плату для обчислення пенсії за період його роботи на посаді експедитора в МПП "Меркурій" з 1994 року до 1998 року, з метою нарахування пенсії, шляхом обману, надав її до управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова.

З урахуванням наданої ОСОБА_2 довідки про заробітну плату для обчислення пенсії, УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова була нарахована пенсія і проводилась її виплата в період з 27 жовтня 2009 року до 30 листопада 2010 року, що потягло за собою переплату пенсії ОСОБА_2 та заволодіння ним коштами Пенсійного фонду України на суму 7 207,46 грн.

26 січня 2010 року ОСОБА_2, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи завідомо підроблену довідку про заробітну плату для обчислення пенсії на ім'я його матері ОСОБА_4 за період її роботи в МПП "Меркурій" з 1994 року до 1998 року на посаді кладовщика-прийомщика з метою проведення останній перерахунку пенсії та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав її до УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова.

Того ж дня, ОСОБА_2 з метою проведення перерахунку пенсії своїй матері та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав до УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова копію трудової книжки ОСОБА_4 з завідомо неправдивими записами про її роботу в МПП "Меркурій" на посаді кладовщика-прийомщика за період з 1994 року до 1998 року.

14 жовтня 2010 року ОСОБА_2, маючи завідомо підроблену довідку видану на ім'я ОСОБА_4 про заробітну плату для обчислення пенсії за період роботи в МПП "Меркурій" з 1994 року до 1998 року, з метою проведення перерахунку пенсії своїй матері ОСОБА_4 та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав її до УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова.

Того ж дня, ОСОБА_2 з метою проведення перерахунку пенсії своїй матері ОСОБА_4 та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав до УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку, видану на ім'я його матері ОСОБА_4, про суміщення нею в МПП "Меркурій" посад кладовщика-прийомщика в період з 1994 року до 1998 року.

17 листопада 2010 року ОСОБА_2, маючи завідомо підроблену довідку про заробітну плату для обчислення пенсії, за період його роботи в МПП "Меркурій" з 1994 року до 1998 року з метою проведення перерахунку пенсії та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав її до УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова.

Того ж дня, ОСОБА_2 з метою проведення перерахунку пенсії та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав до УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова підроблену довідку про суміщення ним в МПП "Меркурій" посад експедитора-контролера в період з 1994 рік до 1998 року.

В подальшому, з урахуванням довідок, наданих ОСОБА_2, УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова йому було проведено перерахунок пенсії і збільшено її розмір, та проводилась її виплата в період з 01 лютого 2010 року до 05 липня 2011 року, що потягло за собою переплату пенсії ОСОБА_2 та заволодіння ним коштами Пенсійного фонду України на суму 22 982,50 грн.

Кримінальним правопорушенням завдана шкода Пенсійному фонду України в особі УПФУ в м. Чернігові, згідно проведеної реорганізації, - на загальну суму 30 189,96 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора частково та не заперечував проти часткового задоволення касаційної скарги засудженого в частині скасування ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора та засудженого підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, як і кваліфікація дій останнього за ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і є правильними, як і кваліфікація дій останнього за ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Посилання у касаційній скарзі засудженого на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 358 КК України є необгрунтованими, - за наявності в його діях кваліфікуючої ознаки - повторності при використанні підроблених документів.

Також вказані твердження засудженого про заперечення ним винуватості перевірялись судами неодноразово, в тому числі останній раз касаційним судом скасовано ухвалу апеляційного суду лише з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні засудженого від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності та процесуальними порушеннями допущеними при цьому.

Безпідставні й доводи касаційної скарги засудженого на незаконне посилання у вироку суду щодо нього на вирок суду, постановлений щодо свідка ОСОБА_3, що не йде всупереч положенням ст. 533 КПК України про те, що вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов'язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Згідно ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Наведені положення КПК України (4651-17) апеляційним судом не виконані повною мірою.

Як вбачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 липня 2016 року, технічним носієм інформації, на якому зафіксоване судове провадження в апеляційному суді, було підтверджено доводи касаційної скарги прокурора про "недотримання цим судом вимог ч. 3 ст. 258 КПК України, оскільки провівши судовий розгляд у повному обсязі в загальному порядку, апеляційний суд не роз'яснив ОСОБА_2 суть обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, передбачених статтями 48, 49 КК України, тим самим порушив його право на захист та не врахував, що той не визнавав себе винним й просив скасувати вирок з закриттям кримінального провадження у зв'язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих злочинів" (а.к.п. 186 т. 6).

За змістом журналу судового засідання та аудіозаписом судового засідання в суді апеляційної інстанції не вбачається на роз'яснення апеляційним судом ОСОБА_2 підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Доводи скарги прокурора щодо порушень вимог процесуального закону при прийнятті рішення при звільненні засудженого від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, також є слушними.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, окрім передбачених пунктами 1-3 цієї частини, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

При цьому, як вбачається з мотивувальної та резолютивної частин ухвали апеляційного суду, суд дійшов правильного висновку про застосування до ОСОБА_2 положень ч. 5 ст. 74 та ст. 49 КК України, звільнивши останнього у зв'язку із закінченням строків давності від призначеного покарання за вироком суду від 28 травня 2013 року, водночас прийнявши суперечливе рішення про залишення вказаного вироку суду без зміни.

За наявності вказаних порушень процесуального закону, ухвала апеляційного суду підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового розгляду в апеляційному суді. При цьому також слід констатувати, що касаційний суд не вправі усунути самостійно вказане порушення закону, змінивши вирок суду, який ухвалою апеляційного суду залишено без зміни, що буде погіршенням становища засудженої особи.

З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, за результатами проведення якого слід постановити законне судове рішення, врахувавши наведене в даній ухвалі.