головуючого Єленіної Ж.М., суддів: Леона О.І., Григорєвої І.В., за участю секретаря судового засідання прокурора Асанової Є.С., ОСОБА_5 розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12014220510000817 за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 22 липня 2016 року,

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 квітня 2016 року, зміненим ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого за вироком Володимир - Волинського міського суду Волинської області від 15 липня 2015 року за ч. 3 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі статей 75, 76 КК України від його відбування, засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, ОСОБА_6 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 15 липня 2015 року й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_7

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Ухвалою апеляційного суду вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_6 змінено: постановлено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 15 липня 2015 року й остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. У решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 26 грудня 2015 року в стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи біля станції технічного обслуговування на АДРЕСА_2, шляхом вільного доступу, за допомогою ключа, проник до салону автомобіля належного ОСОБА_7, завів двигун, розпочав рух автівки, незаконно заволодівши транспортним засобом у такий спосіб. У той же день, керуючи вказаним автомобілем, вчинив ДТП на вул. Теремнівській у м. Луцьку, внаслідок чого пошкодив його, чим завдав значної матеріальної шкоди ОСОБА_7 на загальну суму 148 809,84 грн.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції кримінального закону, ставить питання про скасування ухвали суду та призначення справи до нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд змінюючи вирок, усупереч вимогам ч. 4 ст. 71 КК України призначив при складанні покарань за сукупністю вироків остаточне покарання загальний строк якого є аналогічним покаранню за новим вироком, при цьому не навів відповідних мотивів такого рішення. Не обґрунтував відмову в застосуванні додаткового покарання у виді конфіскації майна. Остаточне покарання, призначене апеляційним судом на підставі ст. 71 КК України не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а ухвала суду є невмотивованою відповідно до положень ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про таке.

Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у судовому розгляді. Крім того, згідно з ч. 4 ст. 434 КПК України участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов'язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в незаконному заволодінні транспортним засобом та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України ґрунтуються на доказах, зібраних відповідно до вимог КПК України (4651-17) , і в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК в разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд змінив вирок місцевого суду, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, при визначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, тобто таке ж саме за розміром основне покарання, яке було призначене йому за ч. 2 ст. 289 КК України вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 квітня 2016 року, що суперечить вимогам ст. 71 цього Кодексу.

Таким чином, апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду, а також для призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, виконати вимоги ст. 71 КК України, ретельно перевірити всі доводи в апеляційній скарзі прокурора, інші доводи, наведені у касаційній скарзі, дати на все вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.